违反法律、行政法规强制性规定的合同的法律效力

合同法第52条第(5)项和《合同法解释（一）》第4条的适用问题

根据合同法第52条第(5)项和《合同法解释（一）》第4条的规定，确认合同无效只能以法律和行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。这一规定的目的是为了减少无效合同的数量，维护合同自由以及维护法制的统一性，具有重要的现实意义。然而，在中国目前，完全适用这一规定存在相当的困难。

滞后性的法律、行政法规

法律和行政法规具有滞后性，这是导致完全适用合同法第52条第(5)项和《合同法解释（一）》第4条困难的主要原因。例如，一些交易，如企业之间的互相借贷以及违规进行对外担保等，从维护社会公共利益尤其是经济秩序的健康稳定出发必须被禁止。实际上，已经存在行政规章或地方性法规对这些交易进行了禁止。然而，由于法律和行政法规来不及规定或不便规定，根据行政规章和地方性法规确认这些交易为无效属于违法行为；而不确认这些交易为无效将严重损害社会公共利益，使法院陷入两难境地。

对外担保的例子

以对外担保为例，中国人民银行和国家外汇管理局发布的相关规定明确规定，未经外管局批准或登记的对外担保合同无效。例如，境内机构为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的行为是无效的；担保人为境外机构向境内债权人提供担保的行为，如果未经外管局批准或登记，担保合同也是无效的；无权经营外汇担保业务的金融机构以及无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的行为，担保合同同样是无效的；如果主合同变更或债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和外管局批准，担保人可以免责。

对外担保的确认无效问题

在最高人民法院制定《担保法解释》的过程中，对于违反上述规定的行为应否确认无效、依据什么确定无效存在两种意见。一种意见认为，一些国内企业在利用外资时，违反国家有关法律和政策规定，为外商投资的股本贷款提供担保，为合作企业对外贷款提供担保，从而将外债风险转移给国内金融机构和企业，加大了中方的筹资成本和风险，损害了国家利益，直接或间接地形成了中方债务。这种意见认为，外商实际上是不出资、不承担风险，却获得利益，与中外合资、中外合作企业法的基本原则相违背。因此，涉外担保应当受到一定的限制，应当承认外管局关于涉外担保的规定，即对外担保未经批准不能生效。

另一种意见认为，中国人民银行发布的《境内机构对外担保管理办法》作为确认担保合同无效的依据，理由不足。对于批准和登记问题，应当按照《合同法解释（一）》第9条的精神办理，给予适当的放宽。

最终，《担保法解释》采纳了第一种意见。即对于一些具体问题，现行法律或行政法规没有明确规定，但是某些部门的行政规章已经规定并在实践中适用，司法解释对行政规章的部分规定予以吸收，作为司法解释的依据。