担保合同中保证担保应该注意的问题

在经济生活中，人们在签订合同或者借款给他人时，为保证债权顺利实现，往往会要求债务人提供担保。担保可以分为人的担保、物的担保、金钱担保和反担保，而人的担保是比较常见的担保。人的担保，是指在债务人的全部财产之外，又附加第三人的一般财产作为债权实现的总担保。保证是人的担保的典型。

根据《担保法》第六条之规定，保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。实践中，老百姓限于法律知识的有限，对保证没能很好理解，以至于不知道如何维护自己合法权益，甚至造成没有必要损失。那么，保证担保应该注意哪些问题呢?笔者以为，应该注意以下几方面：

第一，应该注意保证人的条件，即保证人的资格。

通俗的说法，即什么人可以作为保证人。根据《担保法》第七条规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。一个基本的资格要求即“具有代为清偿能力”。需要指出的是，《担保法》关于保证人的基本要求并非强制性规定，故不能以保证人不具有代偿能力为由认定保证合同无效。

特别提醒的是，下列主体不得作为保证人：

(一)未经国务院批准的国家机关。

《担保法》第八条规定，国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

(二)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。但是，从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。

(三)企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

第二，对保证方式的约定。

根据《担保法》第十六条规定，保证的方式有一般保证和连带责任保证。这两种保证之间，最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。先诉抗辩权，是指保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。一般保证人享有先诉抗辩权，而连带责任保证不享有先诉抗辩权。

另外，根据《担保法》的有关规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

故此，在保证合同中，如果你是保证人，建议明确保证方式。

第三，对保证期间的约定。