
根据我国《担保法》的规定,保证的方式有:(1)一般保证;(2)连带责任保证。当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证;当事人在保证合同中约定,保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证;当事人对保证方式设有约定或约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任;一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任;连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。[3]我们认为,在破产程序中,除非《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)另有规定,则必须严格贯彻《担保法》关于保证责任方式的不同规定,区别不同情况分别作出处理。
被保证人破产时,如果保证人已经代为履行债务的,保证人即取得代位求偿权,可以其承担保证责任并已清偿的范围内的债权申报破产债权,参加破产财产的分配。这种代位求偿权是基于保证人代被保证人清偿债务后取得新债权人的资格而产生的追偿权,无所谓一般保证或连带责任保证之分,保证人一经代偿,即有追偿权。这种处理方法,与最高人民法院《关于贯彻实施〈企业破产法(试行)〉若干问题的意见》的有关规定也是相一致的。
理论和实践中存在着较大的争议的问题是,当被保证人破产时,如果保证人尚未代其向债务人履行义务,或者尚未完全代其履行义务的,债务应如何处理。对此,《担保法》颁布之前,主要有以下几种观点:(1)被保证人破产时,债权人可不参加破产程序,而直接向保证人追偿。(2)债权人不能直接向保证人追偿,只能参加破产程序,从中依法受偿。(3)债权人依照破产程序受偿后,其未得到清偿部分也不得再向保证人追偿。(4)债权人可不参加破产程序,而径向保证人追偿;也可以普通债权人身份参加破产程序,从破产财产中得以清偿,对破产清偿不足的部分,方可向保证人追偿。
中国《担保法》规定的先诉抗辩权的行使时间与条件,以及不同国家对于行使该权利是否有附随义务的差异。先诉抗辩权可以在主合同纠纷未经审判或仲裁,并且债务人财产经过法律强制执行仍无法履行债务前的任何时候行使。中国对保证人行使先诉抗辩权没有规定任何附随义务。同
保证人在一般保证中的先诉抗辩权的行使条件。保证合同需明确约定一般保证责任,且在主合同纠纷未经审判或仲裁、债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,保证人可拒绝承担保证责任。先诉抗辩权的行使仅是暂时延缓保证责任的承担。同时,存在债权人住所变更导致履行债务
保证责任的种类,包括一般保证和连带责任保证。两者区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。在没有明确约定保证方式时,默认为连带责任保证。同时,债权人在一定保证期间内要求保证人承担保证责任,否则保证人免除责任。
担保人在债务提供保证时是否为次债务人。根据《中华人民共和国担保法》的规定,保证人与债务人可能对债务承担连带责任,但享有抗辩权。没有明确约定保证方式时,默认为连带责任保证。因此,担保人在特定情况下可视为次债务人。