国际商事仲裁中实体法适用的若干法律问题辨析──兼论诉讼与仲裁

国际商事仲裁法律适用的复杂性

在过去的十年里，国内学者已经撰写了大量关于国际商事仲裁法律适用的论文。虽然已有一些著述专门讨论了国际商事仲裁的法律适用问题，但是这些著述只是对国际商事仲裁的法律适用进行了单纯的论述，而未对国际民事诉讼与商事仲裁中的法律适用进行比较和分析。然而，这些大量的著述本身就说明了国际民事诉讼与商事仲裁的法律适用是不同的。因此，我们应该对国际商事仲裁的法律适用问题进行深入研究。

国际商事仲裁中的法律适用问题

在国际民事诉讼中，法律适用相对简单，一般适用法院所在地的程序法和冲突法，并根据法院所在地的冲突规范确定适用的实体法。然而，在国际商事仲裁中，法律适用则可以超出仲裁地法律的范围，当事人可以自主选择程序法、冲突法和实体法。在国际商事仲裁中，通常会面临以下三个方面的法律适用问题：

1、仲裁协议的法律适用问题

根据1958年《纽约公约》第2条的规定，仲裁协议主要有两种形式：一种是在合同中载入的仲裁条款，另一种是在主合同之外另行签订的或包含在往来函电中的仲裁协议。仲裁协议的法律适用问题涉及仲裁协议的有效性和仲裁机构是否具有管辖权等问题。在仲裁协议的法律适用中，存在一个难点：当仲裁协议以主合同中的仲裁条款的形式出现时，是否应适用主合同的准据法？传统的做法是将仲裁条款与主合同联系在一起，仲裁条款顺理成章地适用主合同的准据法。然而，在尚未确定仲裁协议是否有效的情况下，仲裁机构如何确定主合同的准据法？随着仲裁协议独立性原则的确立，这种“主从关系说”已被当代仲裁立法所摒弃。

以上是对国际商事仲裁法律适用复杂性的初步探讨，接下来的文章将进一步研究国际商事仲裁中存在疑义的问题，以期对这些问题进行深入研究。