离婚一方失踪，法律应对措施及建议

关于离婚自由的法社会学思考 王亚明 卢希起* 离婚标准问题，是困扰法院工作多年的老问题。对“夫妻感情破裂”标准的讨论也已讨论多年。最高人民法院关于“夫妻感情破裂的标准”问题也先后下发了多个司法解释，不断明确夫妻感情破裂的标准，不断使法院对离婚案件的处理更加人性化，使不幸的家庭尽快分离，使走错围城的人能够“迷途知返”。但是我国《婚姻法》及其相关解释的规定并不够人性化，还有很多制度性障碍阻挡了很多不幸婚姻的解体。 一、 关于离婚认识的历史变迁及立法模式 离婚在中国古代乃至近代一直被认为是不光彩的事情。在古代中国，女同志是没有离婚自由的，“在家从父，出嫁从夫，夫死从子”的千年古训一直束缚着中国妇女的命运，唐朝“七出、三不去”的规定更体现了中国男权社会的特征。一直到近代，婉容与溥仪皇帝的离婚开了上流社会离婚革命的先河。离婚逐步为人们所接受，体现了社会进步和人性的解放。但是大规模离婚的浪潮还是在我国改革开放以后，随着人民生活条件的改善和对婚姻质量的提高，人们更注重婚姻生活的精神内涵，正如恩格斯所说：“如果说只有以爱情为基础的婚姻是道德的，那么也只有继续保持爱情的婚姻才合乎道德。”[1]但是长期以来，在我国结婚并不是真正自由的，在古代结婚因为“父母之命、媒妁之言”，在近现代社会，由于男女经济上的不平等，爱情与婚姻长期存在错位现象，对经济基础的追求超过了爱情本身，也为婚姻的不幸埋下了祸根。正如恩格斯所言：“婚姻的充分自由，只有在消灭了资本主义生产和它所造成的财产关系，从而把今日对选择配偶还有巨大影响的一切派生的经济考虑都消除以后，才能普遍实现。到那时候，除了相互爱慕以外，就再也不会有别的动机了。”[2] 回顾历史我们不难发现，人类的离婚立法经历了三个阶段：一是专权离婚和禁止离婚阶段。在奴隶社会和封建社会实行专权离婚制度，法律把离婚的请求权只赋予丈夫，妻子无此权利。同样欧洲中世纪教会法也主张“婚姻不解除主义”，夫妻关系恶劣不能共同生活的，只能别居，不能离婚。[3]二是限制离婚阶段。近代，资产阶级提出婚姻自由口号，把婚姻视为民事契约，实行离婚自由。但是资本主义制度在建立之初，法律一方面同意离婚，另一方面又对离婚进行种种限制，如规定只有在一方有重婚、虐待、遗弃等情况下无过错一方提出离婚才能允许。在法定理由之外，夫妻双方不享有离婚请求权。三是离婚自由阶段。自上个世纪60年代以来，随着妇女地位的提高和婚姻家庭道德观念的变化，许多国家相继进行离婚制度改革，1970年，美国加利福尼亚州颁行了西方世界第一部自由离婚原则的《离婚法案》，规定“不可调和的矛盾导致婚姻无可挽回的破裂”是裁判离婚的唯一理由。到1989年，美国有49个州和哥伦比亚特区都不同程度的采纳了无过错离婚的理由。 从世界各国的立法例来看，离婚立法主要有三种模式。一是过错原则模式。指夫妻一方得以对方违背婚姻义务的特定过错行为作为提出离婚的法律依据，离婚的请求权只属于无过错的一方。如南斯拉夫塞尔维亚共和国的婚姻法，目前采用这种立法模式的国家较少。二是无过错原则模式。即夫妻双方均无过错，但因一定的客观事实使婚姻目的无法达到，不愿意共同生活的，一方就可以提出离婚诉讼。客观存在的事实主要包括：精神病、恶疾、性无能、分居等。如法国民法典第237条、联邦德国婚姻法第46条的规定。三是破裂原则，又称自由离婚主义。其根本特点是不问离婚的具体事由如何，只要当事人认为夫妻已难以共同生活，法院确认婚姻关系已破裂到无法挽回的程度，即可判决离婚。 二、对离婚自由的初步分析 自从中国《婚姻法》颁布以来，中国婚姻制度经历了重大变革。我国的结婚制度、离婚制度也同样经历了从计划经济向市场经济的转型。拿结婚制度来说，自从2003年10月1日新的婚姻登记制度实施后，结婚完全成为私事，结婚不再需要出具单位的未婚证明，同时国家也不再强制进行婚前身体情况检查，结婚实现了由国家审批向国家确认的转轨，实行注册婚姻制度，真正实现了结婚是不需要理由的理想。婚姻是感情的产物，是人类区别于动物的一个重要方面，恋爱是感性的，结婚时除了两情相悦之外，已无须别的理由，父母或他人的意见已无法阻挡历史前进的车轮，梁山伯与祝英台式的悲剧在现代社会越来越难以发生。婚姻自由是人类自由幸福的基础，也是推动社会和谐进步的齿轮。从前面提供的材料看，绝大多数国家都实现了离婚自由，即根据婚姻关系破裂原则来处理离婚问题，给当事人在婚姻人身关系上以最大的自主权，各国对离婚的干预主要在于对婚姻财产关系上以最大的自主权，各国对离婚的干预主要在于对婚姻财产关系和子女抚育关系的处理，以避免离婚对家庭和社会带来的巨大动荡。我国对离婚自由的限制也是出于对离婚后果的顾虑和社会稳定的因素。但是从人类学和社会学的角度看，结婚不需要理由也注定了离婚是随时的事情。在民政部门进行协议离婚的，也不需要出具充分的理由，感情不和或性格不和成为离婚的人最一般的陈述，民政部门也不会对此进行审查，更不会做调解工作，体现了离婚自由原则。而在法院，根据我国现行《婚姻法》的规定，离婚并不是件容易的事情。如该法第32条规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”接着第32条又规定了准予离婚的5个条件，具备其中一条法院就可直接判决离婚。但是在司法实践中法官仍存在裁量权过大的问题，如如何认定感情破裂。感情破裂只有当事人自己清楚，正如庄子所言‘尔非鱼，焉知鱼之乐’！长期以来法官的主观判断决定了当事人之间感情的破裂程度，离婚成为法律授予法官许可的权利，这使很多尘缘已尽的夫妻不得不多次踏入法院的大门，以证明感情破裂的真实性和严重性。虽然有多名学者提出以婚姻关系破裂代替感情破裂标准，[4]但为了便于群众理解，新《婚姻法》在修改后仍然采用了感情破裂标准，只不过加入了一些客观判断的内容。 对离婚案件不需要理由的另一个判断来自于法院的实践，当离婚的一方当事人询问法官为何判决不准离婚时，法官往往语焉不详，难以给出有说服力的答案，在离婚案件一审判决后，当事人上诉的案件中，纵览改判的案件，笔者还没有看到一审判决准予离婚，二审判决不准离婚的，而往往是一审判决不准离婚而二审改判准予离婚的，或者对财产侵害及子女抚养进行改判。另外最高院关于离婚案件再审的司法解释中也明确规定，对离婚案件再审的，不对婚姻关系再审，只对其他方面(如财产分割、子女抚养)再审，这也证明了笔者的判断，在一方或双方当事人要求离婚的情况下，法院判决离婚不存在错误问题，离婚是不能用硬性标准来衡量的，因为我今天爱你和你结婚，明天可以不爱你和你离婚，因为人也是动物，有他感性的一面，对夫妻财产侵害和子女抚养问题，因属于法律技术问题和社会伦理问题，需要加以理性判断，法律也能够判断，而感情问题，法律不能越俎代疱，除非要求离婚的当事人一方为无行为能力人或限制行为能力人，即当事人没有能力表达自己的意识和情感。但是即使在这种情况下，法律所能提供帮助的是为他选择合适的代理人，而不是限制另一方离婚的诉求。 共3页: 上一页 1 [2] [3] 下一页[page]

引用法条

[1]《中华人民共和国婚姻法》第三十二条 [2]《离婚法案》第四十六条 [3]《离婚法案》第两百三十七条