比较我国与美国外资并购下国家安全制度的实质审查对象和标准

【摘 要】本文介绍了美国新拟定31 CFR Part 800对外资并购下国家安全审查制度的“审查对象”和“控制标准”，结合我国相关规定，对两者做出评析，指出我国目前该制度规定的缺失，建议我国借鉴美国的最新的较为科学和完善的法律制度。

【关键词】控制 外资并购 国家安全审查

我国《反垄断法》对“经营者集中”审查下涉及国家安全的审查做了规定。近年来，随着全球产业结构的转移，世界范围内外资并购活动增多，引起了关于外资并购是否会危及国家安全的争论。然而，根据我国相关规定，己建立了审批和监管制度，包括国家发展和改革委员会对外商投资项目的核准、商务部对外资企业的合同备案、国务院国有资产监督管理委员会对国有产权转让的管理以及中国证券监督管理委员会对上市公司股权变动的监管，如：《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称“《并购规定》”)(2006)、《关于外商投资企业合并与分立的规定》(2001)、《外商投资产业指导目录》(2007)、《指导外商投资方向规定》(2002)等。

我国上述规定的主要特点为：

第一，除《反垄断法》外，其他规定效力层次低下，仅限于行政法规、部门规章的效力，且所涉及的部门复杂多头，不可避免地出现重复规定;

第二，内容缺少以国家安全为核心的外资特殊管制，无法实现维护国家产业安全的目的。如：只有在《并购规定》第12条规定：“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。……”;

第三，《指导外商投资方向规定》中明确将“危害国家安全或者损害社会公共利益的”、“危害军事设施安全和使用效能的”列为禁止类外商投资项目，虽一定程度上弥补了国家安全审查的目的，但缺乏具体的审查标准和科学的审查程序。

可见，中国存在严重的法律制度性缺失，并在现实生活中已经开始影响对重点敏感产业的产业安全保护工作。因此，本文将主要就实质审查的关键——“审查对象”和“控制权”展开论述，介绍和比较中、美两国的规定，以求对我国的立法起到借鉴作用。

一、“控制”概念界定

(一)美国的规定

除了完整详尽的程序规定外，美国该制度的实质要件规定中，最为突出的是关于“控制”的界定，在实践中操作性很强，非常详尽。