建设工程分包法律风险要如何防范

实事求是地说，有些工程的确在分包出去的情况下既能保证质量又能实现资源的优化配置。比如说房屋建筑的水电暖通工程，分包给专业的安装公司既能节约成本又能保证质量。在这种情况下，总包企业要及时与监理单位和业主取得联系，向他们说明利害关系，及时得到认可，同时还要保留好证据，比如会议纪要。还有一种情况，可以变通一下所签订的合同，在任何情况下，劳务分包都是合法的。因此，所签的合同应当是劳务分包合同，并且一定要以总包人的名义与劳务分包人另外签订材料委托采购合同和机械设备租赁合同，这样，相对人提供的只是劳务而不存在工料机全包的情形。还有，在合同中一定要体现自己为工程配备了相应的管理人员，包括经理(队长)、财务、工程师等。

(二)资料要齐全

验工资料包括合同、授权委托书等，规范操作能够防范多种风险。

1及时、规范、严谨地签订合同

在施工现场，因管理人员多为搞技术出身，法律意识相对淡薄。在合同签订的及时性、内容的完善性、签字盖章、授权委托等方面都容易出现问题。这些容易被忽视的问题，给分包工作带来巨大隐患。一旦分包人进场施工，在涉及到各自的利益时，因手中无合同或合同无明确规定，双方往往争执不休，甚至诉诸法律，严重扰乱分包工作的正常开展。

2严格审查各环节委托授权

《民法通则》规定：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任，”“委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期限，并有委托人签名或盖章。”实践中，分包合同履行中的大多数资料是由分包人的具体经办人员签字认可，但若此部分经办人员无合法授权，依据有关法律规定，此签字认可行为则被定为行为人的个人行为，分包人不承担任何责任。因此，必须要求分包人委派的经办人(代理人)向项目部提交一份委托书原件并留存。同时要严格审查代理期限、权限及委托书的真实性。实践中，一些项目部制作的很多材料，包括验工计价单，材料领用单等上的签字是无权人的签字，签字的人没有得到合同主体合法的授权。

(三)约定管辖

对于项目遍布全国各地的施工企业，签订分包合同时要特别重视纠纷解决方式条款。我国是成文法而非判例法国家，不同的法官对法律的理解差异很大，同时法官的自由裁量权过大，再加上利益因素等其它原因，在我国“同案不同判”的现象严重。因此，在签订合同时应当有意识地约定对自己有利的管辖机构解决纠纷，并确保该条款约定合法有效，以避免造成案件败诉和新的损失。合同法第五十八条明确规定合同无效但是争议解决条款有效，因此，即使在违法分包的情况下，明确约定好管辖条款还是有一定的现实意义的。

(四)区别对待

不同的地区经济发展状况不同，对工程分包的认定也有自己的不同理解，不同的建设领域也会存在同样的问题，比如说铁路工程与公路工程和房建工程对于违法分包分别有不同的规定，铁路工程的特殊性在于标段长、难度系数高、路基工程与铺轨工程分别施工，不可能将整条铁路进行总承包，而房建施工则不同，可以直接进行总承包。因此，应该区别对待。

(五)避免诉讼或仲裁

众所周之，通过诉讼或者仲裁的方式解决纠纷不但成本高、周期长，而且又由于地方保护主义或者潜在的利益集团等因素，后果具有一定的不特定性。况且在违法分包的情况下，总承包单位存在过错的情况通常较多，出现判决的话会极为不利。如果能够与相对方协商解决的话，在不考虑法律强行规定的承担责任因素下，即使出现一定的亏本，也会比通过判决或者仲裁解决的方式有利的多。同时，相对方为了能够及时拿到工程款，往往也乐于协商解决。