建筑工程履约保函法律风险浅析

承包人面临的履约保函风险及防范措施

一、履约保函风险

履约保函是承包商履约担保的主要形式，由银行出具，以保证承包人按合同约定的质量、标准和工期条款完全履行合同。然而，承包人提交履约保函后面临诸多风险。

1. 提交履约保函成为承包人单方的义务

承包人提交履约保函是合同双方平等担保义务的体现，但在实践中，激烈的竞争使得多数承包人不敢要求发包人提供支付保函的权利，或是在招标文件中剥夺了承包人的该项权利。通常履约保函金额为合同金额的10%-15%，承包人以现金或其他物权抵押向银行提供担保，同时还要承担一定的担保费用。承包人将同时面临施工过程风险、延迟付款风险和丧失保函金的风险。

2. 无条件保函加重了承包人的履约风险

常见的履约保函有两种形式：附条件的保函和无条件保函。无条件履约保函要求银行在接到发包人的通知后即支付保函金额，而不论承包人是否存在异议。发包人希望保函是无条件的，但承包人则希望保函是附条件的。随着无条件履约保函在国际工程项目中越来越多地被使用，由此产生的争议也日渐增多。如果发包人将无条件保函作为承包商履约保证的基本要求，承包人履约风险将会很大。

3. 没有完善的法律来保护承包人履约保函风险

我国相关法律对发包人权益的保护有明确规定，但对承包人权益的保护没有具体规定。缺乏对履约保证金交付比例、监管和管理的规定，导致实践中出现较多问题。建议建立符合建筑业和工程建设特点的配套法规及部门规章，以规范工程担保制度。

4. 银行欠缺审查义务给承包人带来的风险

虽然银行作为连带责任保证人，但通常不调查发包人的道德品质，不审查发包人的索赔文件的实质性内容，一般按照发包人提供的格式出具履约保函，为发包人欺诈或滥用权利的索赔提供了方便。建议引入国际惯例的“欺诈例外原则”，使银行有权以此作为抗辩拒绝付款，以防范和控制履约保函项下的欺诈。

二、承包人履约保函风险防范措施

为了减少履约保函风险，承包人可以采取以下措施：

1. 合同谈判过程中积极主张权利

承包人应在合同谈判过程中主动与发包人协商，选择附条件的保函形式，并将条件明确在合同中。如果发包人坚持采用无条件保函形式，承包人需要提供合法的依据使发包人接受自己的主张。

2. 依据合同条款认真履行合同

承包人应认真履行合同义务，避免违约行为的发生。承包人应养成用书面形式与发包人、监理工程师进行交流的习惯，并确保所有涉及书面的文件履行签字确认程序。此外，承包人必须熟记合同中规定的时间限制，并按时履行。

3. 及时选择合法途径解决履约保函争议

除非合同无法继续履行，否则承包人应选择合法途径解决履约保函争议。可以向法院申请保全，然后起诉发包人，解决合同违约争议，以保护自身合法权益。

三、相关立法建议

建议建立符合建筑业和工程建设特点的配套法规及部门规章，以规范工程担保制度。同时，引入国际惯例的“欺诈例外原则”，使银行有权以此作为抗辩拒绝付款，以防范风险。