如何认定建筑企业的内部承包行为

建设工程施工合同的内部承包行为

建设工程施工合同的承包人有权将其承包的全部或部分工程委托给其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人进行承包施工。承包人对工程施工过程及质量进行管理，并对外承担施工合同的权利义务。这种行为被认定为企业内部承包。

判断内部承包的相关情形

在审判实践中，可以结合以下情形来判断是否属于内部承包：

1. 合同的发包人为建筑施工企业，承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工，两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系。
2. 发包给个人的，发包人与承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系。
3. 承包人在履行职责行为时使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等，在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，并根据承包合同约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金。
4. 施工现场的项目经理或其他现场管理人员受建筑施工企业任免、调动和聘用。
5. 承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金，由建筑施工企业予以协调支持。
6. 承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，并与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配。

内部承包的对外民事权利义务主体为该合同发包人建筑施工企业。

内部承包与挂靠的区分

要区分建筑企业内部承包和挂靠，首先要明确挂靠的含义。在当前司法环境下，一般认为挂靠是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义承揽工程的行为。或者是资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为。还有资质合法的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。

前述的承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。