挂靠行为的定义和解释

挂靠行为，又称为企业挂靠经营，在建筑业中指的是一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。被挂靠企业是允许他人使用自己名义从事经营活动的企业或个人，而挂靠人则是使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人（包括个体工商户和其他有经营行为的自然人）。尽管最高人民法院在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中没有直接将该行为定义为“挂靠”，而是使用了“借用”这一表述，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工，但实际上“挂靠”与“借用”是同一概念。

挂靠行为的合法性

根据《建筑法》的禁止性规定，挂靠行为是被明确禁止的。该法第二十六条明确规定了禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围，或者以任何形式以其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，并以本企业的名义承揽工程。

挂靠行为的有效性

各地法院在审理涉及挂靠纠纷的案件时，一般都认定挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》或《内部承包协议》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条也明确规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据民法通则第一百三十四条的规定，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。

挂靠行为的认定

在审判实践中，可以结合以下情形综合认定是否属于挂靠行为：

1. 名义使用

挂靠人通常以被挂靠人的名义参与招投标，并与发包人签订建筑施工合同。挂靠人与被挂靠人之间没有产权联系、劳动关系或财务管理关系。

2. 劳动关系

挂靠人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中，至少有一人与被挂靠人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系。

3. 经营方式

挂靠人以自筹资金、自行组织施工、自主经营、自负盈亏的方式承揽工程。被挂靠人只收取管理费，不参与工程施工、管理，也不承担工程技术、质量和经济责任。

4. 工程款支付

被挂靠人与发包人之间没有实质上的工程款收付关系，而是以“委托支付”、“代付”等名义进行工程款支付，或者仅仅是过账转付关系。

5. 采购和租赁

施工合同约定由被挂靠人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，但实际上并非由被挂靠人进行采购或租赁，或者被挂靠人无法提供相关采购、租赁合同及发票等证明，并且无法进行合理解释和提供证据证明。

6. 其他情形

其他挂靠情形根据法律和行政法规的规定。

总的来说，挂靠和内部承包的区别在于，挂靠是建筑企业只拿钱不管事，一旦发生纠纷，往往会引发争议，争议的关键在于责任的承担。而内部承包则是包含了管理职责，既要拿钱，又要对人财物进行管理，并承担相应的责任。这也是当前环境下提倡内部承包的原因。

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