划分证据的基本标准是根据证据的出处或信息的来源来确定,即证据是否直接生成于案件中有关的行为或活动,是否与案件事实之间存在原始性关联,是否直接反映案件中人、物、事的属性或特征。
划分原生证据和派生证据并不仅仅依赖于证据本身是否表现为复制的形式,而是要考虑证据是否直接生成于案件中有关的行为或活动,是否与案件事实之间存在原始性关联。
举例来说,在诽谤案件中,作案人复印了多份手写或打印的诽谤信并广为散发。尽管这些复印的诽谤信是复制品,但它们属于原生证据,因为它们是作案人实施诽谤行为的“原件”。而司法机关如果对作案人复印的诽谤信再行复印,得来的复制件才是派生证据。
随着电子技术、计算机技术和网络技术的发展和普及,电子证据的划分也面临新的问题。例如,传真信件、电子邮件、电子文书等作为证据,如何区分原生证据和派生证据呢?
从形式上看,传真信件具有复制的性质,电子邮件和电子文书也很难说它们属于原件,而且它们的内容和特征也很难保证不被改变。然而,在实践中,传真信件和电子邮件往往就是作为原件使用的。而且在有些情况下,传统意义上的原件是不存在的。例如,电子邮件可能根本就没有书面形式的原件。
因此,对于电子证据的划分,也需要具体分析证据是否直接生成于案件中有关的行为或活动,是否与案件事实之间存在原始性关联。只要传真信件和电子邮件是案件中相关行为的直接产物,它们就属于原生证据。
为了解决电子证据的特殊性,何*弘先生提出了电子证据的“拟制原件说”。根据这一理论,原生电子证据包括该电子数据本身,或者制作者或发行者意图使其具有同等效力的复本。它不局限于信息首先固定所在的媒介物,而是对当事人而言具有法律效力的、具有最终完整性的数据。任何直接源于该电子数据的打印输出或其他可感知的输出物,只要准确地反映该记录内容,则均可视为原生电子证据。派生电子证据则是通过电子的再录制方法,或者通过其他能准确复制原件的相应技术而产生的复本。
区分原生证据和派生证据还要看具体证据内容所要证明的案件事实是什么。证明的对象或目的不同,证据的原生或派生属性也会有所不同。
例如,某证人在法庭上说,张三在3月8日的晚上对她说他买了一支手枪。如果目的是要证明张三有没有买手枪,那么该证言就是派生证据或传闻证据。如果目的是要证明张三在3月8日晚上有没有对该证人说那句话或者张三那天晚上有没有和该证人在一起,那么该证言就是原生证据。
因此,同一份证据可以同时具有原生证据与派生证据的双重属性。
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