反行政垄断行为的行政法思考

我国加入WTO后，反垄断特别是反行政垄断的紧迫性日益增强

我国加入WTO后，反垄断特别是反行政垄断的紧迫性日益增强。行政垄断实际上是个复合性概念，包括行政主体的行政垄断行为与市场主体的经济垄断两个部分。其中行政垄断行为实质上是行政主体滥用经济行政权排斥、妨碍、限制市场竞争的行政违法行为，属于典型的行政法问题。从行政法学视野探讨行政垄断的内涵、特征、表现形式及其规制路径，有利于弥补经济法学界传统反垄断体制在规制行政垄断方面存在的不足。

行政垄断的概念再思考

正确界定行政垄断的内涵

正确界定行政垄断的内涵是深入认识行政垄断的逻辑起点，经济法学界关于行政垄断内涵的观点颇多，代表性的观点有如下几种：

第一种观点认为行政垄断是通过行政手段和具有等级性的行政组织维持的垄断。

第二种观点认为行政垄断是凭借行政权力而形成的垄断。

第三种观点认为行政垄断是国家经济主管部门和地方政府滥用行政权力排除、妨碍和限制竞争企业之间的合法竞争。

第四种观点认为行政垄断是行政权力加市场力量形成的特殊垄断。

第五种观点认为行政垄断是政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。

上述经济法学界关于行政垄断内涵的界定表面上似乎差异不大，但实际上经济法学界关于行政垄断内涵的争论非常激烈。

分歧的原因

分歧主要在以下三个方面：

一是行政垄断是否有合法与非法之分。有的学者认为行政垄断是凭借公共权力来排除或限制竞争的一种表述，并不以违法为前提。有的学者则认为行政垄断是一种滥用行政权的非法行为，是因政府支持而妨碍企业自由的非法垄断。

二是行政垄断指的是一种行为还是一种状态。传统反垄断的政策方法有结构方法（状态）和行为方法等基本方法。受之影响，经济法学界有的学者认为行政垄断指向的对象是政府及其所属部门的滥用行政权的行政行为；有的学者则认为行政垄断是指垄断市场的状态，而不考虑行政行为合法与否；有的学者则认为行政垄断即指向行政行为又指向垄断状态。

三是行政垄断与经济垄断、自然垄断与国家垄断是否可以做出明确的界分。经济法学界有的学者认为不应提行政垄断的说法，指出所谓行政垄断与国家垄断、经济垄断、自然垄断的划分并不科学，从逻辑和实践上区分三者都没有根据。大部分学者则认为行政垄断与国家垄断、经济垄断和自然垄断可以做出区分。

产生分歧的原因

追本溯源，我们认为产生上述分歧的原因之一在于对垄断一词的理解，法学中的垄断一词来自经济学，但是两者的范围又不完全一致。在经济学中，垄断通常指少数大企业或若干企业联合独占市场，是一种利弊兼有的经济现象。在反垄断法中所指的垄断是在一定范围限制有效竞争、违反规模经济、损害公共利益的“恶”的垄断，一般不包括经济学中“善”的垄断。

产生上述分歧的原因之二是界定行政垄断的逻辑思路本身值得质疑。经济法学界界定行政垄断的一个基本逻辑思路是在区分经济垄断与行政垄断的前提上认为经济垄断是市场主体经济权利滥用形成的垄断，行政垄断是行政主体行政权的运用（合法与非法）而形成的垄断，并且多将行政垄断的主体要件概括为地方各级政府和中央至地方的各级政府部门。仔细推敲，实际上将行政垄断的主体仅概括为行政主体、将行政垄断与经济垄断完全分开并不妥当。行政垄断确因行政权的滥用引起，而形成和维持垄断状态的并不是行使行政权的政府及所属部门而是因行政权滥用而获益的当地与本行业的市场主体，这种垄断本质也是经济垄断。基于此，可以认为行政垄断是一个复合概念，从过程的角度看行政垄断包括两个阶段，即行政主体的行政垄断行为和市场主体的经济垄断两个阶段。从两个阶段的关系来看，前者行政垄断行为是后者的前提与基础，解决违法的行政垄断行为，后者的经济垄断也迎刃而解。而行政垄断行为作为行政违法行为的一种，实质是经济行政自由裁量权的滥用，而合理有效的规制经济行政自由裁量权正是行政法学的任务。