工伤认定遭拒，工厂拒绝建立劳动关系，该如何应对？

劳动争议确定劳动关系依靠什么样的事实依据

一、确认一般劳动关系

劳动关系的认定主要涉及劳动关系、雇佣关系和承揽关系的区分。劳动关系和雇佣关系本质上是相同的，劳动关系是雇佣关系的前身。在生产力水平不高、劳动力被视为商品的时代，雇主和雇工之间形成的是雇佣关系，这种关系完全由民法调整。随着劳动力的人身属性被重视，国家公权力逐步介入以加强对劳动者的保护，劳动力不再被简单视为商品，雇佣关系的社会化特征逐渐明显，雇佣关系逐渐进入社会法的调整领域，最终被劳动关系所取代。不过，雇佣关系被劳动关系所替代是一个渐进的过程，取决于各国经济发展程度。因此，各国根据实际情况对劳动法的调整范围有所限制。在国外，对于不受劳动法保护的雇佣关系通常有明文规定。然而，在我国，虽然没有明确规定，但根据司法判例和法理分析，一般认为以下两种雇佣关系不受劳动法保护：家庭雇主与家庭保姆之间形成的雇佣关系；达到退休年龄并已享受养老保险待遇的职工与用人单位之间形成的雇佣关系。

劳动关系和承揽关系在审判实践中往往难以区分，特别是事实劳动关系和承揽关系更为困难。一般来说，劳动关系和承揽关系的区别在于：

1. 劳动合同的目的是直接提供劳务，承揽合同的目的是完成工作成果，提供劳务只是完成工作成果的手段；
2. 承揽合同履行中的风险由承揽人承担，劳动合同履行中的风险由雇主承担；
3. 承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作过程中具有独立性，而劳动合同的劳动者在一定程度上受雇主支配，需要听从雇主的安排和指挥。

虽然上述区别理论上很明确，但在实际审判中容易失灵。因为每种法律关系与其他法律关系之间并没有明确的界限，不容易区分。因此，在对未与劳动者订立书面劳动合同的情况下，我们可以综合考虑以下情况来判断双方之间是否存在劳动关系：

1. 劳动者实际接受用人单位的管理、指挥和监督；
2. 用人单位是否定期向劳动者发放工资，劳动者是否能提供用人单位支付工资的记录，劳动者是否在经济上依赖于用人单位；
3. 劳动者是否被纳入用人单位的生产组织体系中，与其他劳动者存在分工合作，而不是从事独立的业务或经营活动；
4. 劳动者必须亲自完成劳务，无权将工作分包给他人或由他人代替完成；
5. 劳动工具和原材料一般由用人单位提供；
6. 劳动者在用人单位指定的工作时间和场所工作，并受用人单位的决定或控制；
7. 劳动者提供的劳务是继续性的，而不是一次性的；
8. 劳动者的工作性质是日常的，而不是临时的或应急的。

当然，由于劳动关系本身的特殊性和复杂性，上述标准并非绝对，还需要结合具体情况进行分析。

二、特殊情形下劳动关系的认定

1. 如何理解已达退休年龄但未享受养老保险待遇的劳动者与用人单位之间仍为劳动关系

根据司法解释三的规定，如果用人单位与已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议并向法院提起诉讼，法院应当按劳务关系处理。这意味着，尽管劳动者已达到退休年龄，但如果未能享受社会养老保险待遇，与用人单位之间仍然存在劳动关系。这一规定改变了过去认为只要达到退休年龄就认定劳动者与用人单位之间是雇佣关系的观点。在2009年的8号文第三条中，我们曾规定：用人单位招用已达法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。