外国人在国内就业是否适用劳动合同法

外国人在国内就业的劳动关系规制

根据我国现行法律规定，持有就业证的外国人在中国境内就业，与境内用人单位可以形成劳动关系。这一劳动关系的规制主要由《外国人在中国就业管理规定》（以下简称《规定》）进行。根据《规定》第二十二条，中国境内就业的外国人的工作时间、休息、休假、劳动安全卫生以及社会保险等方面，应按照国家相关规定执行。而根据《规定》第二十六条，用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议时，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》来处理。

外国人在中国就业是否适用劳动合同法的争议

目前，法律并没有明确规定外国人在中国就业是否适用我国的劳动合同法。在司法实践中，有两种观点存在。一种观点认为，中国就业的外国人属于特殊就业群体，他们的学历和专业技术通常高于普通劳动者，因此具备与用人单位平等协商的能力。为了保障涉外劳动力市场的灵活性，应允许外国人与用人单位在法律未明文规定的事项上自行约定，可以排除劳动合同法的适用。另一种观点认为，外国人与中国境内用人单位建立劳动关系时，当然要受中国劳动法的约束，外国人与用人单位约定的事项不能违反劳动法和劳动合同法等相关法律规定。

上海市司法实践的变化

在上海市的司法实践中，曾一度采用第一种观点。例如，《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(2006)》中明确表示，外国人与用人单位之间在《规定》规定之外约定或履行的其他劳动权利义务，劳动争议处理机构可根据当事人的书面劳动合同、单项协议、其他协议形式以及实际履行的内容来确定。然而，随着经济全球化程度的提高和人力资源的跨国流动越来越频繁，劳动合同法的颁布标志着我国劳动法律体系的逐步完善。因此，外国人在中国就业是否适用劳动合同法成为上海市及全国各地司法机关重新思考和探究的问题。

外国人在中国就业应适用劳动合同法的理由

从法律规定来看，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条规定，劳动合同适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事法律关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第十条也明确表示，涉及劳动者权益保护的事项，当事人不能通过约定排除适用中国法律的强制性规定。劳动合同法第二条规定，中国境内用人单位与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，适用该法。该法并未对外国人适用劳动合同法作例外规定。《规定》本身也没有排除外国人对劳动合同法的适用。因此，根据以上法律规定，外国人与中国境内用人单位建立的劳动关系应视为中国境内的劳动关系，完全适用劳动合同法。

从劳动法的性质和立法目的来看，劳动法是典型的社会法，具有公法上的强制性特征，排除了劳动关系双方在法定事项上的意思自治。外国人与用人单位之间的约定也同样不能违反法律强制性规定。劳动法的订立旨在保障劳动者的合法权益，构建和谐的社会主义劳动关系。随着越来越多的外国人在中国就业，赋予他们与本国劳动者平等的权利保护，对于敦促外国人严格遵守中国法律法规、与境内用人单位构建更为和谐的劳动关系，以及提升我国的国际形象和加速我国经济的国际化进程，具有重要的积极意义。因此，外国人在中国就业完全适用劳动合同法也是劳动法立法的意图所在。

判例支持外国人在中国就业适用劳动合同法

根据目前的判例来看，大多数地区的司法机关都支持外国人在中国就业适用劳动合同法。例如，上海市第二中级人民法院、北京市第二中级人民法院、天津市第二中级人民法院、广州市中级人民法院等都作出了类似的判决。

外国人请求与用人单位签订无固定期限劳动合同的支持

既然我们认为外国人在中国就业应适用劳动合同法，那么在法定情况下，外国人请求与用人单位签订无固定期限劳动合同是否能够获得支持呢？根据《规定》第十八条规定，用人单位与被聘用的外国人签订劳动合同的期限最长不得超过五年，劳动合同期满即行终止。对于这个问题，我们认为，行政机关对外国人在中国就业的行为进行定期审查，是为了履行维护就业稳定、保护本国利益的行政职能。因此，如果在中国就业的外国人在劳动争议处理机构仲裁或诉讼中主张与用人单位签订无固定期限劳动合同，劳动争议处理机构可以要求当事人先取得相关的行政许可为由，驳回其请求。

解决外国人在中国就业法律适用问题的重要性

目前，关于外国人在中国就业的法律适用问题，各地的实践意见不一，导致不同法院对相同法律问题的裁判结果不一致。因此，希望引起更多同仁的关注和研究，以维护法律权威和适法统一，并推进外国人在中国就业管理法律制度的进一步完善。