破产别除权理论与实务研究（上）

别除权的权利属性剖析

一、别除权的概念和涵盖范围

在破产法理论上，别除权是指债权人因其债权设有物权担保或享有特别优先权，在破产程序中对债务人特定财产享有的优先受偿权利。在大陆法系中，别除权是常用的概念，而在英美法系中，相应的概念是有担保的债权。

别除权的优先受偿权是由债务人特定财产上原已存在的担保物权或特别优先权所具有的排他性优先受偿效力沿袭而来的，其中以源自约定担保物权者最为常见。别除权并非破产法所创设，但在破产程序中的实现具有新的特点。别除权之名称便是针对这一权利在破产程序中的特点而在破产法理论上命名的。

二、我国破产立法中对别除权的规定

在我国的破产立法中，没有直接使用别除权的概念。新破产法第109条规定了对破产人的特定财产享有担保权的权利人对该特定财产享有优先受偿的权利。这条规定实际上就属于别除权的范畴。新破产法主要从约定担保物权的角度对别除权进行了规定。

对破产人的特定财产享有的担保权包括约定担保权和法定担保权，特别优先权属于法定担保权。新破产法对因特别优先权而享有别除权的情况未作具体规定，但在司法实践中仍将遇到破产法外设置的各种特别优先权在破产程序中是否享有别除权、如何实现别除权等问题需要解决。

三、别除权的特征

别除权与破产程序中存在的其他相关权利相比，具有以下特征：

1. 别除权是对债务人财产行使的权利，与取回权不同。别除权人在取回担保物的价款后，如有超过债权数额的余额，应返还给管理人，用于对其他普通破产债权人清偿。如果担保物的价款不足以清偿别除权人的全部债额，未受偿的担保债权将转化为对债务人的普通破产债权。
2. 别除权是针对债务人设定担保之特定财产行使的权利，与普通破产债权和产生于破产申请受理后的破产费用、共益债务的权利不同。别除权的担保物在我国应限于特定物。

如果担保物在行使别除权之前灭失，优先受偿权利也随之消灭，别除权人的债权只能作为普通破产债权受偿。然而，如果担保物灭失是由于管理人错误地将其变卖，别除权人对变卖价款仍享有优先受偿权。在担保财产未能获得清偿的情况下，别除权人对债务人的其他财产无优先权。