侵权责任法实施一年医疗损害责任司法实践五大问题凸显

一、侵权责任法实施后医疗损害责任司法实践五大突出问题

从去年7月1日起实施的侵权责任法，目前在医疗损害责任认定的司法实践中面临5大问题。日前，中国医院协会医疗法制专业委员会召开专门研讨会，来自司法、医疗、管理机构的众多专家分析了这些问题，并希望早日出台有关司法解释。

这5大问题是：医疗损害责任司法实践中的举证责任分配、根据侵权责任法第55条规定之医疗机构需要履行知情告知义务的范围和内容、医疗损害的赔偿问题、如何判断过度医疗、医疗损害鉴定机构的资质和鉴定证明力问题。

以最为突出的鉴定问题为例。来自法院的专家认为，医疗损害责任认定的主要问题集中在鉴定上，侵权责任法实施后，解决了以往遭诟病较多的鉴定二元化问题，但是又出现了另一种倾向，即基本都只做司法鉴定，医学会的鉴定被淡化。而医学会的专家库还在，专家库中基本都是临床专家，且医学会的鉴定程序规范，这些都是医学会鉴定的优势。司法鉴定目前也存在问题，如执行的只是行业规范，具体的程序还不完善。专家希望在鉴定这个重要的环节，能够充分用好现有资源，使医学鉴定和司法鉴定有机结合，共同提高鉴定的权威性。

部分专家提议，对于举证责任的分配，应当遵循“谁主张谁举证”的原则，在一些“中间地带”采取不同分配方法，如住院部分主要由医院举证，门诊部分由患者举证。关于如何告知和过度治疗问题，专家的争论很大。他们认为，目前在如何履行告知义务、病历真伪的鉴定、如何界定过度医疗等方面，实践中操作的难度较大。

据了解，卫生部已经委托中国医院协会法制专业委员会组织开展侵权责任法实施过程中医疗损害责任问题的研究，为最高人民法院制定相关司法解释和有关部门制定政策提供依据。

二、医疗损害赔偿怎么构成

1、医疗机构和医务人员的诊疗行为

诊疗行为是医疗损害侵权责任产生的前提，我国学者将诊疗行为定义为，是指医疗机构及其医务人员借助其医学知识、专业技术、仪器设备及药物等手段，为患者提供的紧急救治、检查、诊断、治疗、护理、保健、医疗美容以及为此服务的后勤和管理等维护患者生命健康所必需的活动的总和。

2、患者的损害

现代侵权法要求侵权行为成立的前提条件是发生现实的损害，侵权行为损害赔偿请求权以实际损害作为成立要件，只有有损害才可能赔偿。诊疗行为造成患者的损害主要是指因侵害患者的生命权、健康权、身体权而造成的财产损害以及精神损害。

在医疗损害赔偿纠纷案件中，有时患者仅出现一些症状，而无相应的体征检出，辅助检查也无阳性改变，这种情况在多数案件中都被认为无损害后果，仅在少数精神损害案件中可成为损害后果。

3、诊疗行为与损害后果之间的因果关系

因果关系是指加害行为与损害之间的引起与被引起关系。《民法通则》和《侵权责任法》虽然没有对因果关系作出直接规定，但在司法实践中因果关系的重要性一直没有动摇。因果关系说的基本含义是：加害人必须对以他的不法行为为条件的损害负赔偿责任，但是对超出这一范围的损害后果不负民事责任。其原因必须是损害后果发生的必要条件，并且具有极大增加损害后果发生的可能性即“客观可能性”。如果诊疗行为与患者的损害后果之间没有达到这种客观可能性，那么医疗机构就不承担赔偿责任。

4、医疗机构和医务人员的过错

过错责任原则是侵权责任法的主要归责原则，多数侵权行为之构成仍然以加害人的过错为要件，医疗侵权责任也不例外。过错是指加害人的一种可归责的心理状态，表现为故意和过失两种形式。在医疗侵权中，主要是指过失。故意只在极端的情况下出现，如某医生在为其前女友做阑尾切除术，因有前嫌，在实施阑尾切除术的同时，将患者的子宫切除。当然，该医生构成故意伤害罪受到法律的惩处，但医疗机构仍需承担侵权的民事责任。过失包括疏忽大意的过失和过于自信的过失两种。