民事诉讼证据的确定性如何评判

　　案件回放：

　　刘某在某证券股份有限公司开立了证券交易账户。2009 年11月，刘某与何某签订了一份《投资咨询服务合同书》约定，由何某代刘某在刘某名下证券账户内进行证券交易，保证本金，利润四六开。2010年5月1 日，该合同约定的委托期限届满，双方未续签书面协议。此后，双方一致同意由何某代刘某继续进行证券交易，何某亦于此后代刘某进行了多次证券交易。2012 年4月，刘某更改了其名下证券账户密码。自此，何某未再代刘某进行任何证券交易。

　　刘某诉至一审法院称，直至2012 年4月9日，何某操作的自己名下账户赔钱很多，自己与何某协商后到证券公司修改了密码，不再让何继续操作，终止了双方的合同。合同约定“保本”，终止合同时减少的本金应该由何某补偿给自己，而且其行为也给自己造成了利息损失。故要求判令何某赔偿本金损失17万元及自2009年4月起至2012年4月止的利息损失1.7万元。何某答辩称，截至2010年5月双方协议到期时，刘某账户内的股票是赢利的。双方之间的委托合同已经履行完毕，自己已经按照合同约定履行了相应义务，没有任何过错，不应当对其损失承担任何赔偿责任。刘某要求自己返还本金并赔偿利息，但股票交易账户可由刘某自行操作，双方之间既不存在借款关系，也不存在任何保管关系，因此不存在返还本金问题，其主张的利息与返还本金诉请相矛盾，也不是可得利益，不具有法律依据。双方的合同关系于2010年 5月1日到期，按照双方合同约定，到期自然终止，不再顺延。双方没有任何明示或默示的约定要继续履行合同，自己继续帮助刘某操作股票交易的行为并不能视为双方合同的继续履行。合同中的保底条款不是自己本人真实意思表示，保底条款的约定是将保底作为利润分成的前提。保底条款违背了公平原则、等价有偿原则和市场规律，违反了法律的强制性规定，属于无效条款。故不同意其诉讼请求。

　　诉讼中，一审法院经查询确认，截止2010年5月4日，刘某账户内的证券市值及资金余额的总计数额比刘某于委托期间内投入资金总额多。

　　一审法院经审理判决后，刘某不服，上诉至二中院。

　　二中院经审理查明，刘某在一审中提交了其与何某之间的对话录音作为证据，用以证明：在合同到期后，双方仍继续履行《投资咨询服务合同书》，何某承诺保证刘某收回投资本金。

　　二中院经审理认为，刘某与何某之间签订的《投资咨询服务合同书》中约定，合同于2010 年5月1日到期，协议到期后，双方认可不再延长。现刘某依据录音证据主张其与何某达成一致，继续按照《投资咨询服务合同书》履行，何某承诺保证刘某收回投资本金，但是该录音的内容并不能证明其上述主张，该录音不能证明双方明确表示按照原《投资咨询服务合同书》继续履行，不能证明双方继续履行合同的期限，不能证明何某应当承担保证刘某收回投资本金的合同义务。本案合同到期后，刘某同意由何某操作其股票，何某未将股票进行平仓并未违反合同约定。综上，刘某的上诉请求缺乏事实与法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，二中院终审驳回刘某上诉，维持一审驳回其诉讼请求的判决。

　　案件解析：

　　对于刘某所提供的录音证据法院会如何认定呢?

　　首先，大部分当事人提供的录音是一方在另外一方不知情的情况下秘密录的，对于这种证据的限制主要有二：一是不得侵犯他人合法权益，亦不能违反社会公共利益、社会公德;二是不得违反法律禁止性规定，如采取暴力、胁迫等非法手段取得的证据。就本案来看，刘某取得的录音虽是秘密录的，但是没有违反上述规定，可以作为证据使用。

　　其次，在诉讼实践中，如果要使用录音证据，必须同时符合以下条件：一是应该提供原始载体，即录音未经过处理，具有连续性、真实性。本案中刘某出具的录音是其手机中的录音，也当庭使用手机进行播放，录音连贯、真实。且刘某在录音中明确的点明了双方的身份及录制时间，提高了该录音证据的可信度。二是录音资料中记载的内容应当尽量清晰、准确，双方就所谈论的问题及表态均有明示。本案中刘某所提交的证据中就双方是否继续合同的表述并不清楚，在整段录音中，刘某并未明确的提出双方是否继续按照原合同履行的问题，何某也没有明确的表态双方继续按照原合同履行。三是除录音证据外，还应充分提供其他证据佐证。本案中刘某仅提供了录音证据，却没有提供其他证据作为佐证，且录音中的表述并不能确定双方就原合同结束后，继续按照原合同履行达成了一致，故法院驳回了刘某的诉讼请求。