【案例】公司、**公司与**置业公司之间的股权转让纠纷

一审判决及上诉

**公司、**公司作为**控股公司的股东，要求**置业公司偿还2.375亿元的欠款。然而，**置业公司未能履行付款义务。**公司、**公司向**控股公司提起诉讼，要求追回2.375亿元的欠款以及相关利息。一审法院判决**置业公司支付1.3亿元的欠款。**公司、**公司不服一审判决，提起上诉，要求追回2.375亿元的欠款及相关利息。

二审调解及调解协议的确认

在二审审理中，法院主持调解，**公司、**公司与**置业公司达成协议，**置业公司向**控股公司支付1.78亿元的欠款。法院征求**控股公司的其他股东以及**控股公司的意见，得到他们的书面同意。法院根据调解协议的内容制作了民事调解书，将其送达给双方当事人。

【分析】股东代表诉讼中调解协议的确认

调解协议的效力

根据我国民事诉讼法第八十八条规定，调解达成的协议必须是双方自愿的，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。调解协议在性质上属于合同，根据合同法原理，当事人的合同不得损害第三人的利益。如果调解协议损害了他人的利益，就违反了法律规定，应当被视为无效。

股东代表诉讼中的特殊情况

在一般的民事诉讼中，法院主持调解时，只要双方当事人达成协议且协议内容不违反法律，一般无需经由诉讼外主体的同意，法院就可以制作调解书，使其具有法律效力。然而，在股东代表诉讼中，提起诉讼的股东在与对方达成的调解协议中处分的是公司的利益。这种调解协议可能会损害公司的利益，例如股东可能因为道德风险被对方当事人所“俘获”，不以公司利益为重，在协议中随意作出妥协和让步，导致公司利益受损。甚至，可能存在与公司部分股东串通的情况，通过提起诉讼并通过调解达成协议，以阻断公司或其他股东行使诉权。当调解协议损害了公司利益时，该协议应当被视为无效，法院不能确认其效力。因此，在股东代表诉讼程序中的调解，法院必须审查调解协议的内容，只有该协议不损害公司利益时，才能确认其有效性。

调解协议的确认程序

对于是否损害公司利益的问题，法院应当交由公司来判断。即调解协议应当经过公司同意，法院才能确认。然而，对于“公司之同意”由谁来作出的问题，涉及到“股东会中心主义”和“董事会中心主义”的争议。根据我国公司法，有限责任公司的公司章程可以对股东会和董事会的权力进行“超额”规定，因此，“以何为中心”在很大程度上由公司章程决定。然而，在实践中，很少有公司在章程中对其作出具体规定。因此，现实中的公司实践无法提供理论逻辑所需的基本资源，无法给出确定的回答。为了最大程度维护有限责任公司股东的利益，考虑到有限责任公司股东与公司关系紧密，股东对公司利益也比较关注，以及公司原本可以通过直接诉讼追究侵权人的责任但由于种种原因没有行使此权利，为了确保公司的意愿得到充分体现，调解协议除了需要由董事会代表公司表示同意外，还应当得到公司中除提起代表诉讼的股东之外的其他股东的同意。只有当公司和股东全体均同意且调解协议没有其他违法事由时，法院才能确认调解协议，并相应地制作民事调解书。实际上，在国外的法例中，也有法院在股东代表诉讼和解中征求公司和其他股东的意见，保证他们行使知情权和异议权，这与该案中的做法具有相似性。在该案中，通和控股的董事会代表公司对**公司、**公司与**置业、**公司、**创业间的调解协议予以认可，通和控股的其他股东也书面同意调解协议。因此，二审法院依照这些调解协议的内容制作了民事调解书，并确认了调解协议的内容。