公司治理结构的法律规范问题

第一问题：法律规范中的当事人意思自治

当前我国公司治理结构存在的问题需要解决法律规范中的三个基本问题。一个简单的案例可以引入这个问题，即中国公司法中没有关于CEO（首席执行官）的规定，也没有关于其职权的规定。那么在中国设立的公司中除董事长和经理外又设立CEO是否违法呢？这个案例的核心问题是：法律没有规定的，究竟是允许还是禁止？根据中华人民共和国合同法第52条规定，违反法律和行政法规的强制性规定会导致合同无效。因此，公司章程中任何违反法律和行政法规强制性规定的规定都应视为违法无效。然而，公司法中强制性规范和任意性规范的界定存在争议。

对于公司法中的强制性规范和任意性规范的界定，有人认为公司法与合同法的性质相同，发生歧义时应解释为任意性规范。然而，我认为在公司治理结构问题上，应区别上市公司与非上市公司，上市公司应有更多的强制性规范；同时要区别股份公司与有限公司，有限公司应有更多的任意性规范。在公司治理结构中，涉及章程修改、少数股东利益保护等方面应是法定主义（强制性规范），而其他方面应允许在章程中作出与法律不同的规定。目前对于公司治理结构中哪些方面允许放开，哪些方面必须管严缺乏科学的界定。一味地过于管严，不利于公司根据自身情况创造有效的管理模式。

第二问题：股东与公司利益的一致性

公司法的一个基本原理是公司中存在着两个主体、两种权利、两种利益、两种责任。股东和公司是不同的主体，其权利、利益和责任也不同。公司的利益决不能等同于股东的利益。然而，公司最高管理机构董事会的成员又都是控股股东、大股东提名选择组成的。要让董事会不为大股东、控股股东的利益工作几乎是不可能的。为了防止控股股东操纵公司谋取自身利益，引入“次级债权”的理论和实践是非常重要的。

“次级债权”理论源于美国公司判例法上的“深石原则”，即当法院认定被控公司的业务完全被控股公司所控制，其经营方法主要为了控股公司的利益时，可以判决控股公司对被控公司的债权次于其他债权得到清偿。台湾公司法中也规定了类似的原则。我认为在我国的公司法中也应规定这一原则，即控股公司对被控公司的债权在特定情况下可以被认定为次级债权。对于这种特定情况的界定可以从严，以确保控股公司不滥用其权力谋取利益。

第三问题：司法权的介入程度

在公司治理结构的法律规范中，司法权的介入程度是一个需要讨论的问题。一个岛国TCI（Turks Islands）法院判决和我国自己国际仲裁实践引发了这个问题的讨论。在中国一家外资企业的案例中，该企业在TCI设立了独资持股公司。该公司发生股东内部股权争议，该岛最高法院判决指派某公司合伙人为该公司的接管人。根据该国法律，接管人拥有较大的权限。根据法院判决，接管人有权使用公司的公章和图章，并代表公司采取各种行为。根据这一判决，接管人签署的文件要求改变和撤换在中国外资企业的董事会成员。这一判决和文件的效力引起了争论。

普通法国家中，法院的权限较大，介入公司纠纷的领域也较广。然而，在我国公司法中，法院的介入程度较低。对于法院介入中国公司治理结构中的争议，也存在不同意见。有人主张法院应尽量减少介入管理领域的纠纷，只受理股东之间的股权纠纷，而不介入纯粹的管理纠纷。然而，我认为管理层面的纠纷越来越多，行政解决手段的退出是一个好现象，但需要引入司法权力来填补这一空白。否则，纠纷解决的空白将给公司带来很大损失，对于任何一个股东乃至职工来说都是不利的。应当扩大司法权力介入的领域，类似于普通法国家的公司法。

此外，我国司法救济手段也不够充分。现有的民法通则中对于股东权利的救济显得苍白。例如，在一个国际仲裁案例中，虽然外方违约侵犯了中方的财产利益，但外方也有违约行为。仲裁裁决规定外方应接受中方提名的总经理，但法院如何强制执行呢？我国缺乏普通法国家法院的禁令和直接介入管理纠纷的权力，这样的判决和裁决缺乏强制力。因此，我国应增加司法权力的介入程度，并完善司法救济手段。