契约性原则在建设工程造价鉴定中的应用

契约性原则是指在建设工程造价鉴定中，应当以当事人约定的合同价格条件作为依据。除非案件中没有具体合同条款或其他相关诉讼证据可以确定价格条件，法官才可以按照专业技术方法推算的价格来解决工程造价争议。《解释》第十六条第一款中的规定，体现了契约性原则的重要性。

工程造价鉴定在建设工程承包合同纠纷诉讼中的作用

在建设工程承包合同纠纷诉讼中，工程造价鉴定是法官对当事人主张的事实和证据进行司法审查的重要内容。由于工程造价争议首先是一个合同问题，即当事人通过利害权衡、竞价磋商等方式达成的特定交易价格，而不是市场平均价格或公允价格。因此，除非出现法定的无法适用合同价格条款的情形，诉讼中的工程造价争议鉴定应当遵循契约性原则。

问题与挑战

然而，在实际诉讼中，一些法官在处理工程造价争议案件时，只因涉及专业性技术问题或当事人对合同价格条款有争议，而不对合同条件和相关证据进行审查，要求当事人委托或由法院指定专门鉴定机构进行工程造价“鉴定”，并以此作为确定工程造价的主要依据。这种做法导致了以下问题的出现。

问题一：鉴定机构代替法官决定证据适用

根据诉讼逻辑和法理，只有法官才有权决定证据的适用与否。然而，在直接由鉴定机构对工程造价争议进行“鉴定”的情况下，与工程造价有关的合同条款和证据的取舍实际上由鉴定机构决定。鉴定机构在进行工程造价鉴定时，遵循的是适用专业技术规则的原则，而不负有法定的审查或判断义务。因此，这常常导致“鉴定结论”脱离合同约定价格的条件，违反了契约性原则。

问题二：中介机构的“鉴定结论”不被接受或无法进行“鉴定”

由于法官没有事先对合同规定的价格条件和相关证据作出裁决，中介机构仅依据专业技术规则对工程造价进行“鉴定”。当事人认为“鉴定结论”不符合合同约定的价格条件时，会拒绝接受。或者当事人在工程造价相关的合同条件和证据上存在分歧，使中介机构无法确定鉴定的依据，从而阻碍了契约性原则的实现。

保障契约性原则在工程造价争议鉴定中的应用

为了保障工程造价争议鉴定的契约性原则，法官有责任在委托鉴定机构进行鉴定之前，全面审查与工程造价争议相关的合同和证据，并以此作为确定工程造价的依据。鉴定机构在进行工程造价鉴定时，仅限于对工程造价计算中的技术性问题及其对价格条款的影响进行鉴别。合同价格条款的有效性和相关证据的形式审查只能由审判机关来决定。否则，将导致工程造价鉴定结论违反契约性原则，影响裁判结果的公正性和合法性。

建设工程造价鉴定的计价依据或标准问题

在诉讼中对有争议的工程造价进行鉴定，首先需要解决的是采用的计价方法或计价标准问题。

在实务中，各类专业鉴定机构采用的工程造价鉴定方法主要是依据国家建设行政主管部门颁布的《全国统一建筑安装工程定额》、《全国统一建筑安装工程工程量计算规则》、各级行政区域建设行政和价格主管部门编制的《地区单位工程估价表》，以及当地的人工、材料、机械等要素价格的调价文件。这些文件构成了一个用于确定行业劳动生产率的官方价格指标体系。然而，这种体系在市场导向的改革后已不适用于建筑行业的实际情况。在司法实践中，这种行业统一定额不是强制性规范，而是任意性规范，这一观点已经得到广泛认可。因此，在要素价格和建筑业普遍实行市场竞价的条件下，只有当事人在合同中明确约定采用行业统一定额作为价格条件，或者价格条件约定不明，且没有其他可以确定工程造价的合同依据时，才能将行业统一定额作为工程造价鉴定的依据。根据工程造价鉴定的契约性原则，在工程造价鉴定中，单纯依赖鉴定机构以行业统一定额计算有争议的工程造价，并以此作为“公正”或“公平”的裁判依据是不合适的。因此，《解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”；第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”。最高法院的这些规定无疑体现了工程造价鉴定的契约性原则。