保证合同的当事人与保证的范围

案情

林某计划从某财务公司借款100万元，请求**酒店和**商行两家企业共同作为保证人。在合同中，**酒店和**商行的负责人声称：“若林××不能还款，愿代为履行”，并签署了合同。然而，林某到期时无力偿还债务，财务公司因林某和**商行一直经营不善、资产不多，直接起诉**酒店，要求其代偿债务并承担违约责任。**酒店辩称，原告应先要求林某偿还债务，即使林某无力偿还，也应将**商行列为被告，因为**酒店与**商行达成协议，若林某不能还款，双方各分担50％。此外，保证书中明确写明“代为履行”，因此，即使承担责任，也仅限于偿还本金，而不包括支付利息和违约责任。

对本案的不同观点

第一种观点：

原告应首先起诉林某，只有在林某无力偿还债务时，才能起诉**酒店。

第二种观点：

原告可以将林某、**酒店和**商行共同列为被告，要求他们负连带责任。

第三种观点：

原告可以选择林某、**酒店或**商行中的任何一个作为被告，要求其承担代为履行责任。

作者的观点

本案首先需要解决的问题是作为共同保证人之一的**酒店是否享有先诉抗辩权。根据我国《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证人承担保证责任。”因此，如果在保证合同中没有明确约定保证方式为一般保证，或者保证人没有明确保留先诉抗辩权，保证人将按连带责任承担保证责任。

在本案中，**酒店和**商行的负责人在合同中明确写明“若林××不能还款，愿代为履行。”那么，“不能还款”的含义是什么呢？我认为，“不能还款”并不是指到期后不还款或不履行，而是指“无力还款”，即没有财产可以用来偿还债务。只有在债权人请求债务人履行债务并要求法院执行债务人财产后，仍无法清偿债务时，才能称为“无力履行”。如果债务人具有一定的财产可用来清偿全部或部分债务，则不能称其为“无力履行”。因此，保证人声称“若林××不能还款，愿代为履行”中明确包含了保留先诉抗辩权的意思。

既然保证人在保证合同中明确保留了先诉抗辩权，**酒店作为共同保证人之一，在债权人请求其代为履行时，可以拒绝债权人的请求，并要求债权人先执行债务人的财产。如果债权人在执行债务人财产后仍无法实现债权，债权人应如何向共同保证人提出请求？共同保证人应承担何种责任？共同保证是指多人共同作为债务人的保证人，并对全部债务负连带责任。债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人有义务履行全部权利的保证。共同保证的特点在于保证人之间存在连带关系，即彼此之间都要对债权人承担连带责任。与按份保证不同，按份保证是指保证人与债权人在保证合同中特别约定各保证人的保证份额，并根据份额承担保证责任。在按份保证中，保证人不承担连带责任。但是，按份保证必须由保证人与债权人特别约定，如果没有特别约定，则多个保证人应承担共同保证责任，即彼此之间都要承担连带责任。根据我国司法实践，两个以上保证人对同一债务提供保证且未约定保证份额的，应视为连带共同保证。在这种情况下，保证人之间约定各自承担的份额对抗债权人的，法院不予支持。