配偶与婚外异性发生不正当性行为属于道德规范范畴，受到道德规范的谴责，但不具有强制力。
夫妻之间的身体权与财产权不同，夫妻并不享有对对方身体的占有和支配权。《婚姻法》第四条规定夫妻应当互相忠实的义务，体现的是夫妻间的义务关系，而非权利。因此，插足行为不能以侵权来界定。
然而，如果夫妻一方与他人构成事实婚姻，根据《刑法》第258条的规定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，将受到二年以下有期徒刑或者拘役的处罚。
1. 法律规定的义务是法律义务，而非道德义务。道德义务被法律吸收并写入法律条文后，成为法律义务。《婚姻法》第四条明确规定夫妻应当互相忠实，这是必须遵守的义务，并非可有可无的道德规范。
2. 《婚姻法》对违背夫妻忠实义务的行为进行了制裁。
例如，婚姻法第46条规定的离婚损害赔偿制度否定评价了夫妻一方与婚外异性同居和重婚的行为。这表明，这类违背夫妻忠实义务的行为侵害了配偶的权利。否则，离婚损害赔偿制度就无法存在。
不能认为有配偶者与他人同居侵害了对方的权利，而婚外情没有侵害对方的权利。事实上，两者都是对忠实义务的违反，只是违法程度上存在差别。违法程度的差别只应体现在救济措施的不同上，而不能改变行为的本质。
3. 权利与义务是相对应的。
就夫妻之间的权利义务而言，一方的义务即是对方的权利。如果忠实义务只是义务而非权利，那么这种义务就失去了存在的基础和意义，无法解释规定这种负担的目的。认为忠实义务只是义务，不构成权利，是错误的解读。
4. 插足行为在法理上构成违法。
对于出轨的一方而言，违反了婚姻法规定的夫妻忠实义务，明显违法。对于插足的一方而言，侵犯了作为合法配偶享受配偶忠实的人格利益，构成侵权。
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