离婚案件中，女方有权要求退还彩礼吗？

离婚协议约定将房屋赠与子女是否有效？

2009-12-28

朱敏

案情：张某与刘某于1996年结婚，婚后于1997年、1999年分别生育女儿刘一、儿子刘二。后因感情破裂，于2009年协议离婚。该协议第三条约定，夫妻双方共有房屋中属张某的那一半份额张某同意将其处分给女儿刘一和儿子刘二共同所有。婚姻关系解除后，张某因无房居住仍在该房第三层居住。2009年底，刘某以张某居住的房屋为其所有为由强行要张某交出房门钥匙及大门钥匙，并将张某赶出该房。张某刚一离开，刘某就将大门及房门锁全部换掉，致使张某无法进入该房屋，张某想知道自己是否还能在该房屋中继续居住？

张某对该房屋是否享有居住权存在三种不同的意见：

第一种意见认为，张某将属于自己份额的房屋赠与给自己的子女，通过赠与的方式已对房屋作了处分，丧失了该房屋的所有权，当然丧失了居住权。

第二种意见认为，张某在与刘某协议离婚时，虽然将属自己份额的房屋赠与给自己的子女，但子女并未在协议上签字，因而双方在离婚协议中做出意识表示只是单方法律行为。不构成合同法意义上的赠与合同，赠与合同并没有成立，张某对房屋仍享有所有权及居住权。

第三种意见认为，张某与刘某在离婚协议中将属于自己份额的房屋赠与给自己的子女的行为属于赠与行为，赠与合同成立，但并未生效，张某可以通过行使赠与合同的任意撤销权撤销赠与，维护其对该房屋的所有权。

在本案中，笔者同意第三种意见，主要理由如下：

本案争议的焦点在于张某和刘某签订的离婚协议中约定将张某所有的房屋赠与给自己的子女，该种行为是否有效？

根据《合同法》第185条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”从这一条规定可以看出赠与合同是诺成合同。所谓诺成合同，是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果，即“一诺即成”的合同。赠与合同一经受赠人表示接受便宣告成立。赠与合同又为不要式合同，所谓“不要式合同”，是指法律没有要求必须具备特定的形式的合同。不要式合同不排斥合同采用书面、公证等形式，只是合同的形式不影响合同的成立。赠与合同既可采用口头形式，又可采用书面形式或者在合同订立后办理公证证明。无论采用何种形式，也无论是否经过公证，都不影响赠与合同的成立。因赠与合同属于不要式合同，其在形式上比较随意，既可以是口头赠与，也可以书面方式的赠与。据此，第二种意见认为张某在离婚协议中将自己份额的房屋赠与自己的子女的行为，因没有子女在协议上签字而使得赠与合同不成立的说法不能成立。所谓的签字只是证明当事人意识一致的体现，因赠与合同属于不要式合同，在表现形式上具有灵活性，法律没有要求受赠与人必须做出书面的意识表示；另外，对于受赠人女儿（12岁）、儿子（10岁）系限制行为能力人，要其对接受赠与的行为做出书面的表示，太过苛刻，故若张某没有相反证据证明受赠人不接受赠与，则应推定受赠人做出接受赠与的意识表示，应认定赠与合同成立。

但合同的成立并不意味着合同的生效，赠与合同的生效需要满足其生效要件。根据《合同法》第187条规定：“赠与的财产依法需要办理登记手续的，应当办理有关手续。”也就是说赠与合同生效从交付赠与物或者办理相关手续时生效。在本案中要使得张某赠与房屋的合同生效，则需要办理相应的产权过户手续。故本案中赠与合同虽成立但并未生效，张某并没有丧失该房屋的所有权。

另外，赠与合同的赠与人享有任意的撤销权。赠与的任意撤销是指赠与合同成立后，赠与财产的权利转移之前，赠与人可以根据自己的意思不再为赠与行为。法律规定赠与的任意撤销，源于赠与是无偿行为。即便赠与合同已经成立，也还可以允许赠与人因自身的某种事由撤销赠与，这也是赠与合同与其他有偿合同的显著区别。尤其是有的赠与合同的订立，是因一时情感因素而欠考虑，如果绝对不允许赠与人撤销，则对赠与人有失公允。

根据《合同法》第186条“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定”的规定，张某的赠与合同不符合赠与的财产已转移其权利的、赠与合同订立后经公证证明的、赠与合同具有社会公益、道德义务性质这三个限制行使任意撤销权的条件。故张某可以行使赠与合同的撤销权，通过撤销赠与来维护自己对房屋的所有权。

（作者系湖北震邦律师事务所律师）