中标服务费的承担责任

一、招标代理服务收费制度的演变

根据了解，我国自上世纪八十年代以来，相关部门陆续颁布了多项文件以规范招标代理服务收费。其中，《关于印发〈招标代理服务收费管理暂行办法〉的通知》(计价格〔2002〕1980号，以下简称1980号文)、857号文等构成了我国的招标代理服务收费制度体系。1980号文明确规定了招标代理服务收费实行政府指导价制度，并规定了收费标准、计费方式等内容。根据该文的附件《招标代理服务收费管理暂行办法》第十条规定，招标代理服务实行“谁委托谁付费”。而后来颁布的857号文对该条内容进行了修改，修改为“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定”。这一修改引起了部分业界专家的质疑，认为是“制度规范迁就了不合理的‘行规’”。随后，一些招标人利用其强势地位，在与招标代理机构签订代理协议时，“约定”中标服务费由中标人支付。

二、中标服务费的合法性

在相关法律法规中，没有明确规定中标服务费这一概念。从字面上理解，这是基于中标服务而产生的费用，只有中标人才能接受这种服务。如果中标人需要中标服务，招标人或采购人是否可以指定某招标代理公司提供中标服务呢？答案是否定的。这样的结果属于强买强卖。根据《反不正当竞争法》第十二条规定：“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或附加其他不合理的条件。”如果中标服务费是由招标代理公司向中标人提供中标服务，并在招标文件中规定由中标人向招标代理公司支付，这样的招标文件应该是违法的。实际上，几乎没有人将中标服务费理解为招标代理公司向中标人提供中标服务而收取的费用。业界普遍认为，中标服务费是对招标代理服务费的一种“俗称”，将其理解为招标代理公司向招标人提供服务而收取的费用。根据《招标代理服务收费管理暂行办法》(计价格[2002]1980号)第三条规定，招标代理服务收费是指招标代理机构接受招标人委托，从事编制招标文件、审查投标人资格、组织开标、评标、定标等业务所收取的费用。因此，招标代理公司接受招标人委托，为招标人提供服务，应由招标人向招标代理公司支付招标代理费。1980号文也明确规定，招标代理服务实行“谁委托谁付费”。然而，不到一年后的2003年9月15日，《国家发展改革委办公厅关于招标代理服务收费有关问题的通知》(发改办价格[2003]857号)发布，将1980号文第十条的内容修改为“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定”。根据《合同法》的相关内容，招标人向招标代理公司支付招标代理服务费属于招标人的债务。《合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”招标人将支付招标代理服务费的合同义务转移给第三人(中标人)，而债权人(招标代理公司)也同意这一做法，因此，这样的转让是成立的。将中标人应支付招标代理服务费的要求写入招标文件，投标人参加投标，也可以理解为接受了这一要求。这就构成了“招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定”。因此，将中标服务费理解为招标代理服务费，并在招标文件中规定由中标人向招标代理公司支付是合法的。在当前简政放权的大环境下，招标代理服务费已由1980号文规定的政府指导价改为市场价，这意味着行政机关不会再干预招标代理服务费。因此，今后以收取中标服务费的方式收取招标代理服务费也是合法的。