禁止流质契约可行吗

禁止流质契约的可行性分析

一、禁止流质契约的法律背景

禁止流质契约是指在担保物权（抵押权、质权）实现以前，即在订立担保物权合同时，担保物权人和担保人约定，当债务履行期限届满时，若担保物权人未受清偿，担保物的所有权将转移归债权人所有。

在我国法律体系中，禁止流质契约的原因主要有以下两点：首先，为保护弱势债务人，防止其以高价值物作为较小债权担保；其次，为防止国有资产流失。

二、对禁止流质契约的质疑

然而，以上两点理由并不能完全站得住脚。首先，禁止流质契约过于偏向保护债务人，忽视了债务人并非始终处于弱势地位的事实。此外，对于欺诈、胁迫、乘人之危或显失公平的合同，一方当事人已有撤销权或变更权来保护自身利益。

其次，禁止流质契约对于防止国有资产流失的效果有限。国有资产流失的根本原因是国有资产监督管理不够完善，如以往的管理层购买业务（MBO）造成了大规模流失。因此，仅靠禁止流质契约来保护国有资产是治标不治本的做法。

三、流质契约的优势

尽管流质契约存在一定缺陷，但全盘否定并不划算。流质契约具有独特的魅力，主要体现在以下两个方面：

首先，流质契约尊重债务人的意思自治权，有利于债务人根据实际情况做出最合理的选择。

其次，当债务人无法履行债务时，通过流质契约实现债权比通过变卖或拍卖更为便捷，双方的程序负担减轻，有利于最快速地实现权利。

禁止流质契约的益处分析

一、保护担保设定人及其他债权人的利益

当担保物的价值高于被担保的债权额时，允许流质契约可能导致担保设定人与担保权人之间的利益失衡，造成显失公平。此外，当担保设定人无足够财产满足其他债权人的债权时，禁止流质契约有利于避免担保设定人与其他债权人之间的利益失衡。这也是一些国家和地区禁止流质契约的主要原因。

二、防止担保设定人与担保权人串通逃避债务

如果允许流质契约存在，担保设定人与担保权人可能通过合法的流质契约来串通，从而逃避担保设定人对其他债权人的债务，给其他债权人造成损害。

三、防止债务人与债权人串通损害担保设定人的利益

在担保设定人非债务人的情况下，如果允许流质契约存在，债务人可能与债权人串通，故意不履行债务，使债权人取得担保物的所有权，从而损害担保设定人的利益。特别是在担保设定人无法及时有效行使追偿权的情况下，担保设定人的利益更容易受到损害。