
根据我国《刑法》第七十条规定,当判决宣告后,但刑罚尚未执行完毕之前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告前还有其他罪未被判决的情况下,应对新发现的罪作出判决,并根据刑法第六十九条的规定,决定执行的刑罚,即数罪并罚。然而,对于条文中的其他罪是否包括同种漏罪,法律并未明确解释,目前在司法实践中,一般将同种漏罪也纳入数罪并罚的范围。但我认为,如果所发现的漏罪与已判决的罪属同种罪行,不应数罪并罚。
首先,根据法律规定,数罪并罚的前提是行为人犯有数罪,即同一行为人犯有实质的数罪或独立的数罪。如果漏罪与前罪属同种罪,应视为连续犯,按一罪处罚,而不应数罪并罚。
其次,从司法实践看,对同种漏罪数罪并罚,可能导致罪刑不相适应的情况。首先,若前罪和漏罪属同种罪,数罪并罚会导致其法定刑相应提高。举例来说,甲因犯伪造公司印章罪被判处有期徒刑三年,在服刑期间,发现其在判决之前还曾经伪造过其他一枚公司印章,也应判处有期徒刑三年。这样,法院应在三年以上六年以下量刑。然而,由于甲在判决前连续实施了两个伪造公司印章的行为,是一种连续犯罪,其最高刑期只能是有期徒刑三年,这样,就会侵犯被告人的合法权益。其次,若前罪和漏罪属同种罪,且为分档量刑之罪时,数罪并罚可能导致放纵犯罪的情况。例如,甲因奸淫两名幼女被判处有期徒刑十年,在刑罚执行过程中,发现其在判决前还曾经奸淫过其他两名幼女。若按数罪并罚的原则,对两个强奸罪并罚,其刑期总和最高也只是二十年有期徒刑。然而,甲连续强奸四名幼女,是一种连续犯,属一罪。按照《刑法》第二百三十六条第三款第二项的规定,是可能判处无期徒刑或死刑的,这样无疑又放纵了犯罪。
因此,我建议对于数罪并罚执行刑期的规定,指的是在人民法院判决宣告之前,一人犯有数罪,除被判处死刑和无期徒刑以外的刑罚外,应在总和刑期以下,数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期。但是,管制最高不超过三年,拘役不能超过一年,有期徒刑最高不能超过二十年。
根据我国法律,数罪并罚执行刑期有三种具体规定:
综上所述,对于同种漏罪,不应将其纳入数罪并罚的范围。在具体执行刑期时,应根据法律规定,合理判断并决定刑期的执行。
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