如何确定分家协议的性质

[案情]

申请人李某与被执行人陈某系邻居，2000年3月被执行人陈某分三次向申请人李某借款共计8000元，由于被执行人陈某未按期归还借款，申请人李某于2005年12月起诉至法院，经法院判决后被执行人仍未按期履行判决书所确定的义务，故申请人李某于2006年12月向法院申请执行。在执行人过程中，申请人李某向法院提供被执行人陈某在2005年6月与其两个儿子的分家协议一份，认为被执行人陈某对其小儿子孙某享有到期债权，要求法院对孙某采取强制执行措施。

[分析]

一、如何确定该份分家协议的性质

在申请人李某提供的协议中约定，“被执行人陈某所有的债务由小儿子孙某负责。”根据物权法的基本理论，这项条款应当认定为是第三人对债务人债务的承担。而债务的承担有两种，一种是免责的债务承担，即债务人脱离既存的债权债务关系，形成债权人和第三人之间新的债权债务关系，以前的债权人和债务人之间的债权债务关系消灭，如第三人未履行或履行债务不符合规定，债权人只能要求第三人承担违约责任;一种是不免责的债务承担，即我国《合同法》第六十五条的规定，“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”两者的区别在于第三人承担债务人债务的约定是否经过债权人的同意，而且这种同意应当以书面的形式做出。在本案中，申请人李某并未对该份分家协议予以书面认可，故其应当认定是不免责的债务承担。

另外笔者在这里想补充一点，本案在执行过程中有执行法官认为这份协议能否认定为是被执行人享有的到期债权。笔者认为债务的承担和债权的形成还是有本质区别的，凭这份协议不能认为被执行人陈某对小儿子孙某享有债权，仅仅是小儿子孙某对被执行人李某债务的承担，并不在被执行人陈某和小儿子孙某之间形成新的法律关系，不应认定为被执行人享有的到期债权。

二、在不免责的债务承担情形下，债权人是否可以向第三人主张债权

根据我国《合同法》第三十五条的规定，不免责的债务承担在第三人不履行或者履行债务不符合约定的情况下，债务人仍应承担违约责任。但第三人是否需要对债权人承担责任，法律并没有明文规定。根据物权法的基本理论，在此情况下债权人应当具有选择权，其既可以向债务人主张权利也可以向第三人主张债权。

三、在执行阶段申请人能否基于不免责的债务承担向第三人主张权利

不免责的债务承担本质上说是一个法律关系，仅仅是实际债务人存在不确定的状况。债权人选择权的行使应当仅限于案件审理起诉阶段，一旦经过法院诉讼审理过程，债务的实际承受人已经确定，法院在执行过程中只能依照判决书中确定的被告来依法强制执行。本案中，被执行人陈某的分家协议签订于2005年6月，而申请人李某的起诉是2005年12月，应当认定申请人李某在起诉阶段已明知并行使了选择权，故在执行阶段不能再向第三人孙某主张权利。

综上，在本案中，法院不能依据申请人李某提供的被执行人陈某的分家协议对第三人孙某采取强制执行措施，只能对被执行人陈某采取强制执行措施。