公证立法散谈二

公证机构的现状

组成成份

根据相关资料，我国现有公证处共有3142家，分为行政体制、事业体制和合作制三种形式。其中，事业体制的公证处有1526家，占48.57%；合作制的公证处有38家，占1.21%；其余仍保留行政体制的有1578家，占50.22%。全国公证从业人员超过20000人，其中公证员有12000人。公证人员的报酬形式有财政全额拨款、财政差额拨款和公证处自收自支三种。

法定性质

我国的《公证法》第六条明确规定：“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”这个定性包括五层意思：一是指公证机构“依法设立”；二是指公证机构“不以营利为目的”；三是指公证机构“依法独立行使公证职能”；四是指公证机构“独立承担民事责任”；五是指公证机构是“证明机构”。这种定性既兼容了目前我国并存的三种体制的公证机构形式，也突出了作为公证机构的特点，有助于提升公证机构的地位。然而，对于公证机构的性质，《公证法》并没有明确界定，而是承认目前存在的各种性质的公证处都合理、合法地存在。这正如当时的司法部部长张福森在“关于《中华人民共和国公证法(草案)》的说明”中所指出的：“公证是否属于国家职能，公证处是否为国家公证机关，今后仍可以进一步研究，法律中对此可不作规定。”

公证机构的身份困境

“四不象”之争

由于《公证法》仅将公证机构定性为“证明机构”，使得一些人将公证机构比作“四不象”，即不是国家机关、不是社会团体、不是企业法人，也无法被称为“事业法人证明机构”。这种定性虽然使得不同形式的公证机构合法存在并突出了公证机构的“证明”特点，但并没有助于提升公证机构的地位。因为公证机构不再是国家机关，失去了“国家机关”的称谓。在社会生活中，国家机关享有人们尊崇的地位和声誉，失去了这个称谓的公证机构能够提升其地位吗？而与其他没有国家职能的社会团体相比，公证机构也无法被划归为社会团体。此外，公证机构的非营利性与企业法人格格不入。因此，公证机构的身份困境成为一个问题。

公证机构应当保持“公”的性质

无论是地处西部地区的公证业内人士，还是在首都北京的观点，都认为公证机构应当保持“公”的性质。他们认为公证机构应当是国家证明机关，行使司法证明权，以维护公证的社会公信力。此外，从我国的所有制形式来看，公证机构应当是全民所有制，即具有公有制性质。此外，公证活动的内涵也体现了公证机构应当保持“公”的性质。公证活动的主体具有公权性和公益性，公证的客体具有公平性和公信性，公证的内容具有公正性和公开性。因此，公证机构应当保持“公”的性质，以保障公证的社会公信力和执行力。

公证制度的本质

公证制度是一种证明制度，对此没有异议。然而，对于公证制度是“司法证明制度”的认可程度较高。无论是词书、权威专著还是专家，都认为公证制度是司法确认活动的一种形式。公证机构行使司法证明权，通过公证证明文书确认公证事项的真实性和合法性。公证机构是国家司法机关，旨在巩固国家法制。因此，公证制度被认为是司法证明制度。

公证机构的司法性质及其与司法权的关系

公证机构是国家专门设立的司法证明机构，依照法定程序进行特殊的证明活动。公证职能只能由国家专门设立的司法证明机构依法统一行使国家公证职权。公证制度是我国司法制度的重要组成部分，而公证在本质上属于司法证明活动。公证活动作为一种司法活动，公证文书也属于司法文书的组成部分。

公证机构的司法证明权

公证机构行使的是司法证明权，这是国家司法的一种权力，与司法侦查权、司法检察权、司法审判权是并行的。公证机构行使司法证明权，解决可能产生争端的手段是司法证明手段，依赖和维护的制度是司法证明制度。公证机构所处的领域被称为司法证明领域，其从事的全部公证工作可称为司法实践。

公证机构的司法性质

在专家和公证理论界眼里，公证证明具有司法性质，其认可范围广泛，认可程度高。公证证明的本质就是司法证明。

公证机构的行使司法证明权的问题

令人疑惑的是，为什么公证立法没有明确公证机构行使的是司法证明权，而只是称其为证明机构呢？这是一个奇怪的事情。司法证明权作为一种国家司法权力，本应与司法侦查权、司法检察权、司法审判权并行。公证机构行使司法证明权，但在过去，公证机构先是划归法院管理，后又划归司法行政机关管理。将公证机构行使的司法证明权排除在司法权力之外，与公、检、法、司的习惯称谓不一致。为什么不将公证机构行使的司法证明权明确为“司法证明权”呢？这个问题令人百思不得其解。

公证机构的司法证明权与司法权力

公证机构行使的是司法证明权，其性质没有改变。将公证机构明确为司法证明机构而不仅仅是证明机构，是顺理成章的。许多专家、学者、业内人士认为公证机构行使的是司法证明权，但在立法上却没有明确为司法证明机构，这令人感到奇怪。如果将公证机构确认为司法证明机构，将有助于理顺公证机构的管理。

公证机构的非营利性质

如果将公证机构定性为司法证明机关，公证机构的非营利性质就更加充分。司法不谋利是世界各国的基本原则，司法公正是社会公正的最后一道防线。公证机构作为行使司法证明权的机构，应该遵循司法不谋利的原则。将公证机构定性为司法证明机关，使其与司法侦查机关、司法检察机关、司法审判机关同一序列，有利于理顺公证机构的管理。同时，司法不谋利的色彩大于公益性不谋利的色彩，使公证机构的非营利性质更加突出。