金融机构行使代位权的主要要件是什么

金融法中确立代位权制度的理论根据

代位权制度是一种债权保全制度，最初在合同法中被提出，并在最高人民法院颁布的合同法解释(一)中作了具体规定，从而构成了我国的债权人代位权制度法律体系。然而，由于不同类型的债权人形成的债权关系和涉及的法律领域各不相同，合同法无法涵盖社会中出现的所有债权关系，这导致合同法在其他法律领域无法发挥其针对性的作用。为了充分保护各类债权人的利益，特别是加强对国有经济利益的维护，我国于2001年4月28日制定的税收征收管理法首次以立法形式确立了税收代位权制度，这是我国经济法领域首次规定代位权制度。然而，在金融法领域，缺乏与金融资产保全相关的救济条款，凸显出当前金融立法在银行债权保全方面的不足。

金融机构行使代位权的主要要件

根据金融机构自身特点，结合法理和合同法的相关规定，金融机构行使代位权需要满足以下几个主要要件：

1、借款人未偿还到期贷款本金及利息

债权人的代位权是基于债权的保全权能产生的一种权利。因此，债权的合法有效存在是债权人行使代位权的前提和基础。如果债权人与债务人之间的债权债务关系不存在、债权被撤销或债权人本身不具备合法资格，那么代位权就不存在。商业银行法第七条规定：商业银行依法向借款人收回到期贷款的本金和利息，受法律保护。这是商业银行要求借款人按期偿还贷款本金和利息的法律依据。因此，行使代位权的前提是借款人未偿还到期贷款本金及利息。

2、借款人怠于行使其对第三人的到期权利，对银行债权造成损害

根据法理判断，债务人是否怠于行使权利是以债务到期后，债务人是否存在行使权利的障碍以及是否在合理期限内主张权利为标准的。合同法解释(一)第十三条规定，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害是指债务人不履行对债权人的到期债务，又不通过诉讼或仲裁方式主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，导致债权人的到期债权无法实现。可以看出，该解释将债务人怠于行使权利特定化为债务人能通过诉讼或仲裁方式主张权利却一直未主张。

在诉讼中应当考虑的问题

在行使代位权的诉讼中，需要考虑以下问题：

1、金融机构对保全债权的必要性承担举证责任

根据合同法第七十三条的规定，代位权行使的必要条件虽然没有具体标准，但从司法实践来看，以下情形之一可以作为行使代位权的必要条件：- 债务人明确表示无力清偿部分或全部债权；- 债务人的数个债权人其到期债权均未获清偿；- 债权人与债务人的债权债务关系已进入诉讼或仲裁程序，且通过诉讼保全未能保全到足以清偿债务的资产；- 债务人未能履行生效的判决书、调解书或裁决书；- 有其他证据证明债务人已处于资不抵债的情形。

由于金融机构是主张行使代位权权利的当事人，因此在诉讼中应当向法院提供相应的证据。

2、借款债务人的诉讼地位

根据合同法第七十三条的规定，债权人只能通过法院起诉来行使代位权，但没有规定相应的当事人诉讼地位。根据这一精神，债权人为原告，次债务人为被告是常见的诉讼地位。然而，在司法实践中，对债务人的诉讼地位存在争议，有人认为债务人应作为第三人，有人认为债务人应作为共同被告，还有人认为债务人应作为证人。然而，从债权人代位权的性质来看，将债务人列为共同被告是不合适的，因为债权人行使代位权的内容是债务人的债权，债务人不能成为自身债权的被告。此外，将债务人列为证人也不合理，因为债务人与代位权行使结果有着法律上的利害关系。因此，将债务人列为无独立请求权的第三人更符合立法精神。

3、金融机构在行使代位权时如何确定诉讼标的

金融机构在行使代位权时确定诉讼标的时，除了未受清偿的债权数额外，还应结合代位权的学理考虑以下因素：- “全体债权人的债权”是代位权诉讼标的的最大范围，是法律规定的上限，但行使代位权的债权人有权根据次债务人的具体情况进行选择；- 代位权的诉讼标的一般不超过金融机构的全部到期债权，可以包括有保全必要的未到期债权，但需要有充分证据证明；- 对于次债务人而言，代位权的诉讼标的不得超过被代位的债务人的到期债权。此外，由于金融机构行使代位权时，可行使的债权范围往往是不确定的，特别是利息部分，随着时间的变化而变化。