聚众斗殴罪中的持械怎么认定

聚众斗殴罪中的持械认定问题

一、械的认定的相关争议

为了准确适用“持械聚众斗殴”罪的规定，必须明确械的内涵及其具体的判定标准。如果按照械的通常含义来理解和适用，那么几乎所有的聚众斗殴行为都能被认定为持械聚众斗殴。然而，根据本法条的规范目的，这种理解是不合适的。因此，在司法实践和学理上，对械的含义进行了限缩解释。然而，对于将械的含义限缩到何种程度，司法实践和学理上存在分歧。大多数学者认为，本法条中的械即为凶器。而在这种观点中，有些学者对凶器进行了明确界定，认为是“足以造成人身伤亡的危险器械”。然而，这些学者并未具体说明将械认定为凶器的理由。还有学者认为，械是指可为人掌握的、独立存在于人体之外、能伤害人体的坚硬物体。他们认为，对械的理解应考察物体的属性与作用，判断标准包括对人体的伤害性、具有坚硬的物理属性和独立于人体之外并能为人所掌握。还有学者主张，械是指常规使用即可造成人体伤害的器物。该学者认为，判断何为械，不必拘泥于其形态，应紧扣足以致人伤亡的本质特征，即凡是持之依通常使用方式即可致人伤亡的，均可认定为械。

虽然最高人民法院和最高人民检察院未对械的含义进行司法解释，但是有些地方公安司法机关出于统一法律适用的目的，对械的含义及其认定进行了规定。例如，江苏省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅于2000年和2009年分别以讨论纪要、意见的形式对械进行了解释，认为械是指各种枪支、治安管制器具、棍棒等足以致人伤亡的工具。对于持砖块、酒瓶类一般工具进行斗殴的，要结合所持一般工具在斗殴中的使用情况及造成的后果等情节，认定是否为械。2011年天津市高级人民法院、市人民检察院、市公安局、市司法局以座谈会纪要的形式规定，持械聚众斗殴是指使用足以致人伤亡的器械参与斗殴。上海市高级人民法院《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》规定，器械是指各种枪支、刀具、棍棒、砖块等足以致人伤亡的工具。可以看出，在我国刑事司法实务中，对于械的理解和适用采取凶器说。

二、械的具体认定

上述几种对械的含义和认定标准的观点在一定程度上揭示了本法条中械的核心意义，有助于司法实践中的准确认定。然而，它们也存在一定的局限性。

第一种观点认为，械是凶器，并将其规定为足以致人伤亡的器械。问题是，对“足以致人伤亡”如何理解?显然，使用枪支、棍棒、管制刀具等足以致人伤亡，而用随身扎带的领带亦可勒死人、用书包中的圆珠笔亦可刺瞎对方的眼睛。那么，在聚众斗殴中只要携带此类物品，均可能成立持械，显然这不合情理。

第二种观点认为，械必须是人工性的器物，即其必须是经过人工加工或者制作的器物。然而，这种理解将足以致人伤亡的液态或气态器物排除在外，难以应对司法实践中可能遇到的问题。

第三种观点认为，械的判断标准是常规使用即可造成人体伤害。然而，这种观点将械的范围扩大到了生物攻击等其他领域，超出了械的可能语义范围。

笔者认为，准确理解械的内涵应该同时考虑本法条的规范目的和普通大众能够理解的语词的可能文义，而不能偏废任一方面。因此，笔者认为可以从以下几个方面来理解和判定本法条中械的含义：

首先，械必须是经过人工加工或制作的器物，即人工性的器物。械的本义指各种器械，特指兵器，还指枷锁、镣铐之类的刑具。显而易见，器械应当是经过人工加工或制作的。例如，自然界中天然存在的石头我们不会称之为械，但是通过人工将其打磨成为石斧、石刀等则成为了械。并且，根据械的这几种含义，械也不能包括生物。

其次，械必须具有杀伤性，即使用其作为伤人工具通常致人伤亡。判断械是否具有杀伤性，应当以其本身客观上具有高度的杀伤力为基准，而不能以他人对器械的危惧感为准则。只有使用该器械作为杀伤工具通常致人伤亡具有高度的盖然性，才能认定为械。例如，使用塑料凳、扫帚等攻击他人，通常不会杀伤他人。因此，不能判断其具有杀伤性。

再次，械必须具有工具性，即持该物品的人必须具有在聚众斗殴过程中使用该物品的目的。当然，使用该物品的目的不必局限于预备阶段，可以是犯罪过程中的任一阶段。只要对杀伤性器物具有现实支配或掌握因而能够随时使用，即使没有手持，也可认定为持械。例如，甲乙双方约斗，甲方人员将棍棒、刀具、猎枪等带至约定场所附近掩藏，之后即使斗殴时未加使用，也应认定为持械。

三、对“持”的理解和认定

在关于持械的理解和适用中，对“持”的含义也存在争议。对“持”的理解包括两方面，一方面是对持的本质的理解，另一方面是对持械具体情形的认定。

对于持的本质而言，在实务上尚无明确的态度，但是在学理上存在不同见解。有观点认为，持既表示一种动作，又表示一种状态。另有观点认为，持仅表示一种动作，即拿着、握住。笔者认为，持的本质既是一种动作又是一种状态。持的基本词义包括拿着、握住，但其引申词义包括“掌握、掌管”。因此，在本法条中，持既可表示拿着、握着一种具有杀伤性的器物，也可表示对该类器物的现实掌握或支配，并非只指拿着、握住器械。也就是说，在聚众斗殴中，不仅手持具有杀伤性器物表示持械，而且只要对杀伤性器物具有现实支配或掌握因而能够随时使用，即使没有手持，也可认定为持械。

对于持械的认定，一些地方公安司法机关进行了规定。可以看出，在司法实务中，凡是在聚众斗殴过程中使用了杀伤性器械，无论是自己一方携带至现场还是在现场临时取得的，均认定为持械。对于携带但未使用的，则进一步细分为是否显示，若显示则认定为持械；反之，若不显示则不宜认定为持械。在聚众斗殴时使用杀伤性器械，已侵犯了本法条的保护法益，即使使用临时取得的对方所带的器械，也应当属于持械。