根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定,承包建筑工程的单位必须持有合法获得的资质证书,并且在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围,或者以其他建筑施工企业的名义承揽工程。同样,禁止建筑施工企业以任何方式允许他人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。
根据该法第六十六条规定,如果建筑施工企业转让、出借资质证书,或以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程,将会受到行政处罚。责令改正的同时,还可能会没收违法所得,并处以罚款。情节严重的情况下,可以责令停业整顿,降低资质等级,甚至吊销资质证书。如果该承揽工程不符合规定的质量标准,造成损失的,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或个人需承担连带赔偿责任。
实际上,内部承包是指承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工,并对工程施工过程及质量进行管理,对外承担施工合同权利义务的企业内部承包行为。
与此相比,建筑工程挂靠具有明显的区别。挂靠人并非企业内部人员,而内部承包人都是企业内部的职工或下属机构,有着正规的人事合同和管理关系。
在实践中,可以通过以下相关情形来判断是否属于内部承包:
如果合同的发包人为建筑施工企业,承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工,并且两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系。
如果承包是个人,那么发包人和承包人之间必须存在合法的劳动关系和社会保险关系。
如果承包人在建筑施工企业的管理和监督下,使用建筑施工企业的建筑资质、商标和企业名称等来履行职责行为,并根据承包合同约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金。
如果施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免、调动和聘用。
如果承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金,并由建筑施工企业予以协调支持。此外,承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏,并按照承包合同约定与建筑施工企业共享经营利润。
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