被告人范某，捕前系个体医生，在本村开设一卫生室，具有行医资格和执业许可证。1998年，范某在开封医专学习时，从一副教授处得到一张治疗腰、腿疼等风湿病的民间验方，用于临床有一定疗效。范某在以后的行医过程中，未经国家卫生行政部门批准，按该验方配制成胶囊，让患者服用，未出现不良反应。2004年6月，本村村民袁某因腰、腿疼到被告人处治疗，范某便开具了自己配制的胶囊，袁某服用三天后自述有效，范某遂加大了剂量，袁某服用后出现中毒现象。被告人闻讯后，采取了相应的抢救措施，袁某经抢救无效死亡。经鉴定，袁某生前患有高血压、冠心病，因服用含有超标乌头碱的胶囊后中毒，未能及时抢救而死亡。案发后，被告人范某投案自首，并与被害人家属达成赔偿协议。
对于本案的定性，有两种意见。
理由如下：
（一）被告人未经国家卫生行政部门批准，利用民间验方配制药品，根据《药品管理法》的规定，其配制的胶囊应视为假药，不论其是否认识到是假药，都不能改变假药的性质。因此，被告人不认为是假药，实属其本人对法律的理解错误，不影响生产、销售假药罪的成立；
（二）被告人以牟利为目的，生产、销售假药，造成他人死亡的严重后果，理应构成生产、销售假药罪。
理由如下：
生产、销售假药罪是指生产、销售假药，足以危害人身健康的行为；医疗事故罪是指医务人员严重不负责任，造成就诊人死亡或严重损害就诊人人身健康的行为。二者的主要区别在于：
（一）主观方面不同。生产、销售假药罪是故意犯罪，而医疗事故罪是过失犯罪，这一点正是两罪的本质区别。被告人从一副教授处获得验方，曾用于临床实验，没有造成不良后果，其轻信能够医好患者，且在造成患者中毒后采取积极抢救措施，而不是放任死伤结果的发生。因此，被告人在主观上是过于自信的过失而不是故意；
（二）侵犯的客体不同。生产、销售假药罪侵犯的是双重客体，既危害人身健康，又破坏社会主义市场经济秩序。本案中，范某配制的药品只是在医疗中用于特定的患者，并未进入市场流通领域，范某的行为侵犯的是医疗规章制度，而不是公平竞争、公平交易的社会主义市场经济秩序；
（三）客观方面不同。被告人根据他人传授的验方，配制少量药品，用于就诊中的患者，而不是向社会公开出售，该行为不是刑法意义上的生产行为，虽然其在医疗过程中开出药品收取了一定的费用，这只是医疗行为的一部分，其开出的药品是用于医疗本身，而不是单纯销售的商业行为，显然，被告人没有生产、销售假药的行为；
（四）主体不同。生产、销售假药罪是一般主体，对行为人的身份没有特别要求，医疗事故罪是特殊主体，必须是医务人员才能构成。范某具有行医资格，属医务人员，符合医疗事故罪的主体。被告人身为医务人员，未经国家卫生行政部门批准，私自配制药品用于医疗，违反医疗规章制度，并造成患者死亡的严重后果，其行为符合医疗事故罪的构成要件，故本案应定医疗事故罪。
笔者同意第二种意见。
史*杰
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