对确立我国股东代表诉讼制度的立法建议

股东代表诉讼制度的概念和特征

股东代表诉讼制度是公司监督机制的一部分，在许多国家的公司法中体现了重要性。英国和美国率先在衡平法上引入了股东代表诉讼制度，第一个英国代表诉讼案例发生于1828年。法国在1893年批准了股东代表诉讼提起权，德国、西班牙、菲律宾也规定了该制度。日本在1950年修改商法典时规定了股东的代表诉讼制度，并在1993年根据日美结构协议对其进行了修正。台湾地区的公司法仿照美日的立法，在第214条和第215条中规定了股东的代表诉讼提起权。然而，我国公司法中并未规定股东代表诉讼制度，这是我国公司立法的一大缺陷。本文旨在通过对各国立法和学术观点的比较，以股份有限公司为例，对股东代表诉讼制度的基本问题和原理进行初步探讨，并结合我国的立法现状和实际情况，提出一些建议供参考。

一.股东代表诉讼的定义和特征

股东代表诉讼是一种在国外公司法中普遍存在的法律制度，通常指的是在公司未能通过诉讼追究公司机关成员责任或实现其他权利时，由具备法定资格的股东代表公司提起诉讼，以维护公司利益并追究成员责任或实现权利的目的。

从股东代表诉讼的基本含义可以得出以下特征：

1. 代位诉讼和代表诉讼的双重特性

股东代表诉讼既具有代位诉讼的特性，也具有代表诉讼的特性。一方面，公司作为独立于股东的法人主体，在其权益受到侵害时，应该亲自行使诉讼权利。但是，如果公司因某种原因而未能行使请求损害赔偿的诉讼权利，将给公司造成损失，也会使股东受到损失。因此，为了公司和股东的利益，股东只能以自己的名义代替公司行使诉讼权利，这是股东代表诉讼的代位诉讼特性，也是其最本质的特征。另一方面，由于公司中还有其他股东存在，因此当一个股东代表公司行使诉讼权利时，也意味着代表其他处于相同状态的股东提起诉讼，其他股东不能以同样的理由再次提起诉讼，这是股东代表诉讼的代表诉讼特性。然而，值得注意的是，在实践中，代表性并不一定存在，也往往无法代表全体股东。例如，在原告股东与少数大股东或董事之间存在利益冲突的情况下，原告股东的代表诉讼对这些人来说就不具有代表性。

2. 原告和被告的身份

在股东代表诉讼中，原告是享有代表诉讼提起权的股东，被告是因对公司实施不当行为而对公司负有民事责任的当事人，而公司的法律地位比较特殊，既不是原告也不是被告。各国立法对公司的法律地位规定不一。在美国，公司处于双重诉讼地位。一方面，由于公司拒绝以自己的名义提起诉讼，作为名义上的被告参加代表诉讼；另一方面，公司与真正被告的利益相对立，因此它又是代表诉讼中的真正原告。在英国，公司也必须作为代表诉讼中的被告，因为董事会和股东大会未批准公司提起诉讼，但公司又不得不作为代表诉讼的当事人。在日本，股东或公司可以参与代表诉讼，但如果他们的参与会不适当地拖延诉讼或显著增加法院负担，则不得参与；股东在提起诉讼后，应立即通知公司。因此，可以看出，在日本的股东代表诉讼中，公司既不是原告也不是被告，而是一种诉讼参与者。关于这种参与的性质，日本学界有三种观点：一种认为属于从属参与，一种认为属于共同诉讼的当事人参与，一种认为属于共同诉讼的辅助参与。

本文认为，在股东代表诉讼中，公司既不应被列为原告，因为公司的代表机关拒绝以公司的名义提起诉讼；也不应被列为被告，因为原告是针对对公司实施不当行为的当事人提起诉讼，而不是针对公司本身，其诉讼目的是为了维护公司的利益，而公司的利益与被告的利益是相冲突的。事实上，公司可以选择不参与代表诉讼，因为股东行使代位权是直接向被告主张权利，理论上不需要公司的协助，被告也不需要征求公司的意见。因此，即使没有公司的参与，股东代表诉讼也可以进行和完成。在实践中，如果公司选择参与诉讼，公司的诉讼地位可以有两种情况：一是作为有独立请求权的第三方。在原告股东的诉讼行为不当导致败诉，或者原告股东与被告串通一气故意败诉以谋取利益的情况下，公司可以作为有独立请求权的第三方参与诉讼，以维护自身的合法权益。二是作为证人。即公司参与诉讼时不主张任何实体权利，只提供证据，协助法院查清案件事实。