浅析“许诺销售”

　　一、许进销售的立法根据及其界定

　　根据专利法的一般原理，未经专利权人许可而以营利为目的制造专利产品或使用专利方法的，构成侵权。而且，除法律另有规定的以外，未经专利权人许可的销售行为、使用行为，也都构成侵权。这样，专利法将专利产品的制造到销售，再到使用，都纳入到专利权人的权利范围，以期充分保护专利权人的独占权。然而，专利权人对销售行为的控制本来就很困难，如果一定要等到销售行为完成才采取措施，可能侵权产品早已扩散，要查明侵权产品的流向、控制侵权产品的流通，就将更加困难。即使是能够了解侵权产品的流向，对善意的再销售者或使用者，专利权人恐怕也无法要求其承担赔偿责任。而且，非法销售侵权产品的人可能在完成销售行为后迅速撤离，专利权人又不知制造者为谁，使其制止侵权的努力两头落空。如果在销售行为未及实施，非法销售行为尚在准备阶段即采取措施，控制侵权行为的膨胀和蔓延，就将大大提高专利权人制止侵权的效率，降低制止侵权的成本，从而更有效地维护专利权人的权利。所谓许诺销售，就是指在非法销售行为实际进行前的这样一个特定的阶段所进行的一些特定的行为，包括发布广告、展览、公开演示、寄送价目表、拍卖公告、招标公告以及达成销售协议等表明销售专利产品的行为。专利法赋予专利权人对许诺销售行为的制止权，实际上增加了专利权人制止侵权行为的机会，扩充了其权利范围。

　　世界上大多数国家都在其专利法中对许诺销售作了明确的规定。TRIPS协议吸取了各国专利法的立法成果，明确赋予了专利权人制止许诺销售的权利。该协议第28条第一款规定：“专利应赋予其所有人下列专有权；（1）加果该专利所保护的是产品，则有权制止第三方未经许可的下列行为：制造、使用、许诺销售、销售，或为上述目的而进口该产品；（2）如果该专利保护的是方法，则有权制止第三方未经许可使用该方法的行为以及下列行为：使用、许诺销售、销售，或为上述目的进口至少是依照该方法而直接获得的产品。”但是，TRIPS协议并没有给许诺销售下一个明确的定义。我国《专利法》对第11条的修改，主要是参照TRIPS协议的规定进行的，对什么是许诺销售也没有作进一步的解释。为了在实践中准确把握许诺销售行为的特点，明确专利权人的权利范围，对许诺销售行为进行界定是非常必要的。