探讨刑事案件在检察院是否能够获得取保候审的可能性

　3月1日行政审判专版刊登了蒋新建同志《对行政处罚中违法强制措施的认定》一文（下称蒋文），该文认为国土局在处罚过程中采取的捣毁李某正在兴建房屋的行政强制措施与处罚决定具有不可分割性，是相互承接、不可分割的整体，由于被告的行政强制措施是超越职权的违法行为，导致处罚程序违法，处罚决定应予撤销。笔者认为这种观点是值得商榷的。

　　第一，必须明确的是本案中的行政强制措施与处罚决定是否为两个独立存在的具体行政行为，这也是解决本案争论的核心问题。笔者之所以认为该行政强制措施与处罚决定是两个独立存在的具体行政行为，乃是基于以下两点理由：首先，某一行政强制措施是否可以独立存在，关键取决于该行政强制措施是否达到了其自身的独立性和成熟性，取决于它与行政相对人权益的关系。本案中的行政强制措施即使没有后来的行政处罚决定，它也已经独立地影响到相对人的权利和义务（财产权等），它就应当被作为一种单独的具体行政行为来认定；其次，根据行政处罚法的规定，本案中的土地管理行政处罚程序应当是法定程序，如是否依法经过调查、告知、听取陈述和申辩等程序，在这一系列法定程序中，并不包括行政强制措施，因此，该案中的行政强制措施是独立于处罚程序之外的具体行政行为，并不是处罚决定所必经的程序。蒋文认为超越职权的行政强制措施发生在行政处罚的过程中，就属于行政处罚程序违法，恰恰是对程序法定原则的误解。超越职权的行政强制措施发生在行政处罚的过程中，有时可能只是时间上的竞合，并不能必然得出处罚程序违法的结论。

　　第二，本案中的行政强制措施与处罚决定是否具有不可分割性。笔者认为：1.两行为的起因相同并不必然导致两行为不可分割，应联系两行为的具体性质来确定。如前一行为是后一行为的法定必经程序，则两行为不可分割，如告知程序和处罚决定；但一个起因也可能导致可以分割的两个行为，如行政即时强制措施和行政处罚决定。2.本案中李某承受的最终法律效果并不是同一的。李某除了承受按处罚决定的要求自行拆除房屋这一法律后果外，还要承受房屋被动捣毁的法律后果，这两种行为所造成的财产损失肯定是不同的，由于当事人的权利受到两种不同行为的影响，因此也应得到两种途径的救济，当然，诉讼标的选择权在原告。3.行政行为的单方意志性和行政执法性是绝大多数具体行政行为的共同特征，当然不能成为本案中两个行为具有不可分割性的“纽带”，绝不能因为两种行为都是行政单方行为和行政执法行为就认为其具有不可分割性。[page]

　　第三，从权利救济的时效性原则和程序的角度来看，本案中两个行政行为相距一年之久，如果不能分别起诉，则原告的权利受到前一行政行为影响后，迟迟不能得到救济。从诉讼程序的角度看，对行政强制措施和行政处罚提起诉讼的启动条件是不同的，对行政强制措施往往可以直接提起诉讼，而对行政处罚提起诉讼经常要以行政复议前置为条件，把两个行为“捆绑”在一起，实质上是人为地对受到行政强制措施影响的权利救济设置了不应有的障碍。

　　第四，蒋文认为行政处罚决定仅仅是行政强制措施的后果，结果的合法性依赖于原因与过程的合法性。但是本案中行政强制措施既不是处罚决定合法与否的原因，也不是处罚决定的必经过程。处罚决定合法与否取决于处罚决定所认定的违法占地事实是否存在、所适用的法律是否正确、行政处罚的法定程序是否合法，如是否依法经过调查、告知、听取陈述和申辩等程序，在这一系列法定程序中，并不包括行政强制措施这一程序，因此，该案中的行政强制措施是独立于处罚程序之外的具体行政行为，并不是处罚决定所必经的程序，前一行为“超越职权”并不必然导致后一行为“违反法定程序”。

　　第五，对本案的正确处理应建立在查明当事人诉讼请求的基础上。根据不告不理的司法原则，如果原告只起诉其中的一个行政行为，法院应针对该行为是否合法予以审查，并作出判决；对另一行为不予审查，即在对行政处罚决定的合法性进行审查时，行政强制措施合法性不是行政诉讼的审理对象，反之亦然。如果原告对两个行为都提起诉讼，可以合并审理，分别作出确认行政强制措施违法和维持或撤销处罚决定的判决。如果原告以行政强制措施违法为由，请求撤销处罚决定，则告知其应分别起诉，可以合并审理。