如何认定事实上的挂靠法律关系

一、怎么认定事实上的挂靠法律关系

审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于挂靠：

(1)挂靠人通常以被挂靠人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，挂靠人与被挂靠人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的;

(2)挂靠人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与被挂靠人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;

(3)挂靠人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。被挂靠人只收取管理费(包括为确保管理费收取为目的的出借账户)，不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任的;

(4)被挂靠人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的;

(5)施工合同约定由被挂靠人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由被挂靠人进行采购、租赁，或者被挂靠人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的;

(6)法律、行政法规规定的其他挂靠情形。

对于挂靠和内部承包，简单的说就是挂靠是建筑企业只拿钱不管事，一旦发生纠纷，往往会发生争议，争议的关键在于责任的承担，而内部承包则在于包管结合，既要拿钱，又要对其进行人财物的管理，而且还需承担责任，这就是当前大环境下，提倡内部承包的原因。

二、建筑施工挂靠经营涉及的民事法律责任

(一)挂靠合同无效后责任的承担

形成挂靠关系的双方之间，一般都签订有书面的挂靠协议，即使没有书面协议的，一般也按照惯例有口头约定。在司法实践中，如果挂靠双方发生争议，就必须对这一协议的效力进行评判，并根据协议的效力确定双方的应当承担的民事责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定，违反法律、行政法规的强制性的规定的合同无效。由于《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》都对挂靠这种行为予以了明确的禁止，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质或者超越资质等级的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据以上规定，只要存在挂靠关系，挂靠方与建设方所签订的建设工程施工合应当认定为无效。

(二)建筑承包合同无效后责任的承担

1.建筑承包合同双方的民事责任承担。挂靠工程承包合同，是无资质一方以有资质一方的名义与发包方签订的民事合同。从合同的表面形式看，合同双方当然是工程发包企业和接受挂靠的企业。合同被认定为无效后，就涉及无效后责任的承担问题。处理这类问题，笔者认为应当适用既成事实维持原则，在处理无效合同和无权处分时，要尽量少适用回复原状，而要多采用赔偿损失的方式。

首先，就建筑承包合同本身，已经全部或者部分履行是一个既成的事实，对于建设工程已完工但没有进行竣工验收的情形的处理原则，《解释》第三条已有明确规定，应按《解释》的相关规定处理，但就已经履行部分的处理，《合同法》和《解释》都没有直接做出规定。但根据《建筑法》和《解释》相关规定，笔者认为可以作如下几种方式处理：第一，尽管资质所有人未直接签订合同，但如果所履行部分工程质量符合规定，不影响原合同约定的权利义务的，可以确认原合同无效的基础上，由资质实际所有人与发包方重新签订工程承包合同，继续履行原工程承包合同尚未完成的一部分内容。第二，如果已经履行部分不符合工程质量规定，应当确认工程承包合同无效，并由发包方另行按程序签订合同。两种方式中，前者给发包方造成的损失比较低，后者则可能比较高。但无论损失高低，如果发包方无过错的前提下，承包方均应当就发包方的损失承担民事责任，出借资质方和借用资质方应当对发包方承担连带赔偿责任。

2.挂靠双方对无效承包合同责任的内部分担。如果双方仅签订了挂靠协议，对外的权利义务关系尚未形成的情况下，可以互不承担责任。但在以挂靠违法为由判定承包合同无效的情况下，必然涉及对外赔偿的问题。无论谁履行了对外的赔偿义务，都涉及挂靠双方内部分担的问题。这时候，双方签订的内部协议是否可以作为裁决的依据?如果不能，应该依据什么来确定双方各自应当承担的责任?对于这些问题，相关法律法规及司法解释也没用给出明确的答案。

在审判实践中通常的做法是因挂靠协议违法应当认定协议无效，但在挂靠双方或者一方对外承担民事责任后，对内则按挂靠双方关于责、权、利的约定来处理，即“协议无效，按有效处理原则”。对于这种处理原则，笔者认为值得商榷。小编认为，既然认定双方的挂靠协议因违反法律规定而无效，那么协议中涉及的权利义务规定当然也应该无效，即法院不能依据协议约定来分摊双方应当承担的责任份额。根据《合同法》规定，合同被认定无效后，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。签订挂靠协议时，双方对协议约定事项属于违法行为，可能被认定为无效的后果都是清楚的，但双方仍然达成合意，共同实施了违法行为。这种情况下，如无其他因素影响，双方的过错程度应该是一样的，所承担的过错责任也应该是一样的。因此，笔者认为一方或双方对外承担责任后，对内应当平均分担责任。