法律对行政处罚设定权的辅助性和过渡性问题

1. 法规、规章的设定权受制于法律

法规、规章的设定权只有在特定行政事务未被法律规定时才能行使。一旦法律对特定行政事务作出规定，法规、规章只能在法律规定的处罚范围内作出具体规定。如果法规、规章与法律规定相冲突，则应对其已设定的行政处罚与法律相抵触的部分进行清理和修改。

2. 地方性法规和国务院部委规章的设定权

地方性法规和国务院部委规章的设定权除受制于法律外，还受制于行政法规。即在法律和行政法规没有规定的情况下，才能行使设定权。一旦法律和行政法规作出规定，已设定的行政处罚不得与新规定相抵触。

3. 地方规章设定权的行使

地方规章设定权的行使必须在法律、行政法规、地方性法规均无规定的前提下，并且不得与其后制定的法律、法规和地方性法规相抵触。

由于法规、规章设定权的辅助性，存在两个缺陷：首先，为了不与行政法治原则相冲突，设定权必须局限于有限的范围，这可能导致即使使用足够的设定权也无法为行政执法提供必要的手段，因此，加强法律的制定工作是解决问题的根本方法；其次，设定权是一种不稳定的权力，一旦出现相应的上位法规，设定权将失去基础，必须进行相应的修改。

法规、规章和行政处罚的关系

由于行政处罚的侵害性，允许法律以外的规范性文件自行设定行政处罚是不符合法治原则的。《行政处罚法》规定行政处罚设定权是在法制不完备的情况下采取的权宜措施。随着法律制定工作的加强，设定权的"法律空白"将逐渐减少。因此，法规、规章的设定权在具有辅助性的同时也具有过渡性。

法规、规章行政处罚设定权的辅助性和过渡性并不意味着行政处罚的法律依据主要是法规、规章。法规、规章的设定权是一种不规范的权力，与现代行政法治原则相悖。法规、规章设定行政处罚的权力将随着法制的完善而减弱，法规、规章对行政处罚的具体规定是法律依据的主干。

行政法规和地方性法规设定行政处罚的权力

在我国，行政法规的地位仅次于法律，行政法规的合法性常常被视为不容置疑的。对于行政法规设定行政处罚的权力，很少有人提出质疑。然而，行政法规与规章的本质相同，都属于行政机关的行政行为，是由行政官员按照首长负责制的原则制定的。如果规章无法律依据自行设定行政处罚违反法治原则，那么这一理由对行政法规同样适用。

地方性法规的情况稍微复杂一些。在没有法律特别授权的情况下，地方人大不能制定侵害公民合法权益的规范性文件。然而，地方性法规是由人民代表机关制定的，是民意的体现。如果法律赋予地方性法规有限的处罚设定权，可以运用民主和法治理论对其进行解释。在一些实行地方自治的国家，地方自治团体在法律严格限定的范围内设定轻微的行政处罚是可以找到的例子。在我国，没有地方和中央分权的制度，中央可以就一切地方事务立法，没有中央在法律上不能介入的地方事务。因此，地方性法规对行政处罚的设定权也是不稳定的，并且随着法律的完备，地方性法规设定行政处罚的范围将逐步缩小。

因此，不能认为只有规章的设定权是辅助性和临时性的，行政法规和地方性法规设定行政处罚的权力同样不是主导性的、稳定的权力。它们的作用也将随着法律的完备而减弱。