
根据宪法和立法法的规定,行政法规是国务院根据宪法和法律或者法律的授权制定的规范性文件。行政法规的法律位阶较高,可以设定行政许可,并对法律设定的行政许可进行具体化。
由于一些领域全国人大及其常委会没有立法,行政法规进行创设的立法比较多。大量的行政许可是由行政法规设定的,行政法规对法律设定行政许可作出具体规定的比较少。随着全国人大及其常委会的立法越来越多,行政法规的创制性立法空间相对变小。但全国人大及其常委会制定的法律一般比较概括、抽象,行政法规对法律作进一步具体化的空间还比较大。
根据本法规定,行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。行政法规对法律设定的行政许可作具体规定时,不能创设新的行政许可。
地方性法规是省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的情况下制定的规范性文件,具有自主立法的性质。地方性法规可以在法律、行政法规规定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。
根据本法规定,地方性法规既可以对法律设定的行政许可作出具体规定,也可以对行政法规设定的行政许可作出具体规定。但在对法律、行政法规设定的行政许可作具体化时,不能增设新的行政许可。
规章包括国务院部门规章和地方人民政府规章。国务院部门规章是根据法律、行政法规制定的规范性文件,地方政府规章是根据法律、行政法规和地方性法规制定的规范性文件。
规章的主要职能是执行法律、法规,并进一步落实法律、法规的规定。有时法律、法规制定得比较概括,需要规章进一步具体化。根据本法规定,规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定,赋予规章行政许可规定权,以保证法律、法规的贯彻实施。
上位法是指法律效力等级高的法。在法律与行政法规之间,法律是上位法,行政法规是下位法;在行政法规与地方性法规之间,行政法规是上位法,地方性法规是下位法。对于国务院部门规章来说,法律和行政法规是上位法。对于地方政府规章来说,法律、行政法规、地方性法规都是上位法。
本法没有赋予国务院部门规章的设定权。取消部门规章的行政许可设定权是为了放松行政管制,治理行政许可过多、过滥的必要措施。虽然取消规章的设定权会有一些问题,但没有行政许可并不是放弃监管,对一些必要的行政许可,可以通过国务院发布决定的方式予以保留。因此,取消规章的设定权不会有太严重的后果。
在设定行政许可时,法规、规章应当注意两点:
1. 不得增设行政许可。下位法不能增设新的行政许可,以防止不同立法主体重复设定行政许可。
2. 不得增设违反上位法规定的其他条件。下位法在具体规定行政许可的条件时,不能增设违反上位法规定的其他条件。
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