违约金与损害赔偿并存时应适用哪种

关于被告应承担何种违约责任的几种意见

第一种意见

根据本案中原、被告签订的股份转让协议，被告未按协议支付转让款，构成了违约行为。然而，双方在合同中同时约定了违约金和利息的支付。因此，根据被告的违约行为给原告造成的实际损失仅为按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期利息，被告应当支付原告转让款17万元及逾期利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）。

第二种意见

根据本案中原、被告签订的股份转让协议，被告未按协议支付转让款，构成了违约行为。因此，被告应当支付原告转让款17万元及违约金。

第三种意见

根据本案中原、被告签订的股份转让协议，被告未按协议支付转让款，构成了违约行为。然而，双方在合同中同时约定了违约金和利息的支付。根据合同法的规定，双方只能选择其中一种方式进行赔偿。因此，被告应当支付原告转让款17万元及根据协议约定的利息或违约金中数额较高的一项。

笔者同意第二种意见。

违约金与损害赔偿金的分析

本案的关键问题在于违约金和损害赔偿金是否可以同时主张。下面将对违约金和损害赔偿金进行分析。

（一）违约金

违约金是指合同中约定的一方不履行或不完全履行合同时，违约方向守约方支付的一定金额的金钱。根据我国的相关法律规定，违约金具有补偿性和惩罚性的双重性质。违约金首先是一种补偿，违约方在发生违约行为时向守约方支付违约金以补偿守约方的损失。然而，违约金的支付条件是违约行为的发生，而不是守约方实际损失的发生。因此，违约金的支付不需要守约方证明实际损失的大小，具有明确、简单的特点，操作性强。其次，违约金也具有惩罚性，即在违约行为发生但守约方未遭受实际损失的情况下，违约方支付的违约金具有明显的惩罚作用。

（二）损害赔偿金

损害赔偿金是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成的损失，依法和合同约定应承担的赔偿责任。损害赔偿金可分为约定损害赔偿和法定损害赔偿两种形式。约定损害赔偿是指当事人在合同中预先约定一方违约时向对方支付一定金额或约定赔偿数额的计算方法的赔偿方式。法定损害赔偿是指根据法律规定，违约方应承担因其违约行为给受害方造成的全部损失的赔偿责任。赔偿损失的本质是补偿性的，即通过赔偿使受害方得到损失的充分恢复。因此，从原则上讲，约定损害赔偿和法定损害赔偿在性质上是相互排斥的，不能同时适用。在适用约定损害赔偿和法定损害赔偿时，应优先适用约定损害赔偿。这是合同自由原则和私法自治的体现，同时也有利于及时解决赔偿损失的问题，减少诉讼的负担。