【要旨】
行为人先行行为及不作为侵权责任
案情
刘-云出生于1997年5月5日，系原告刘*春、王*英之子。2013年8月12日，刘-云到重庆市堰坪乡街道外长滩河桐子坝砂场河沟里游泳时溺亡。被告钱*林经重庆市云阳县水务局批准取得了该河道的采砂许可权，有效期为2012年5月18日至2014年5月18日，在采砂场范围内，设有禁止下河游泳标志。被告**云能发电有限公司在云阳县盖下坝进行水电开发、运营管理等，2012年9月18日政府批准了**公司发布盖下坝水电站开闸放水的公告。事发当天，**公司按照要求拉响了防洪警报，进行了开闸放水，其防洪警报器距离钱*林的采砂场和出事地点约200余米。刘*春、王*英认为出事地段系钱*林开采砂石挖掘后而形成深水堰塘，坡陡水深，非常危险，但是钱*林没有采取必要的安全防护措施，导致刘-云溺亡，故起诉请求法院判令被告钱*林等赔偿各项损失共计175686元。
审理
重庆市云阳县人民法院经审理认为，刘-云在事发时系年满十六周岁的限制民事行为能力人，能够从事与其年龄、智力相适应的民事活动，具备了一定的分辨是非、保护自身安全的意识和能力，对下河游泳的危险性应有足够的辨识能力，而其无视事发河段设立的警示标志及可能存在的危险，仍然下河游泳，其应当对溺水死亡后果承担主要责任。钱*林在事发河段采砂形成水坑，客观上产生了危及公众生命及财产安全的隐患，虽然其在事发河段设立了警示标志，但其采取的安全措施不到位，不足以消除该安全隐患，未尽到合理范围内的安全注意义务，其在本案中具有较小过错，故应适当承担侵权责任。**公司通过合法途径取得开闸放水的许可，并在事发当天拉响了防洪警报，其已尽到必要的安全保障义务，故**公司不应当承担侵权责任。综合刘-云与钱*林在本案中过错程度，酌情确定钱*林承担10%的赔偿责任。判决由钱*林赔偿刘*春、王*英因刘-云死亡产生的经济损失16966.66元。
上诉及二审判决
宣判后，被告钱*林不服，向重庆市第二中级人民法院提起上诉，称已在下河的道路及采砂场周边设置了警示标志，尽到了安全注意义务，不应承担赔偿责任。重庆市第二中级人民法院认为，上诉人钱*林在事发河段采砂，改变了河床地貌，形成水坑，在有可能危及他人的生命及财产安全时，其应当采取相应的安全措施，避免他人受到损害。虽然上诉人钱*林在部分地点设置了警示标志，但该安全防护措施不到位，不足以消除安全隐患。因此，原审判决其承担10%的赔偿责任并无不当。据此判决：驳回上诉，维持原判。
评析
本案的争议焦点是采砂行为是否产生作为义务，如有，产生何种作为义务。
1、先行行为产生作为义务
先行行为是指行为人自己实施的特定行为，致使他人保护的法益处于危险或危险升高的行为。先行行为产生作为义务是因为行为人的行为引起了危险，违背了团体主义、公序良俗和诚实信用原则。行为人应当采取措施防止损害发生或将损害限定在最小范围的合理注意义务。
2、行为人违反作为义务致人损害构成不作为侵权
不作为侵权行为是指行为人违反对他人负有的某种作为义务，未实施或正确实施该义务所要求的行为而致他人损害的行为。行为人应当适当地实施该行为，并负担注意义务，以施以救助和保护。本案中，钱*林在采砂行为中形成了危险源，对公众生命及财产安全存在危险性。虽然钱*林在部分地点设置了警示标志，但其安全措施不到位，未能消除安全隐患。因此，钱*林应适当承担侵权责任。而**公司已尽到必要的安全保障义务，不应被追究侵权责任。根据双方过错程度，法院判决钱*林承担10%的赔偿责任是正确的决定。
