在羁押候审期间完成专利设计并正在申请专利的能否认定为立功

在羁押候审期间完成专利设计并正在申请专利的是否认定为立功

行为人在归案后羁押候审期间完成专利设计并正在申请专利的，能否认定为立功?对此问题，浙江绍兴科技精英徐*平杀妻案的辩审两方有着严重分歧。辩护方认为，徐*平在羁押期间完成三项专利设计并正在申请专利，系立功表现，应从宽处理。法院则认为，辩护人提出徐*平在羁押期间完成三项专利设计并正在申请专利，系立功表现，并无法律依据，不予采信。

笔者认为，本案的焦点不在于专利设计是否属于发明创造，而在于在羁押候审期间(非服刑期间)所完成的专利设计是否属于发明创造或“其他有利于国家和社会的突出表现”以及尚未被授予、正在申请的专利是否属于发明创造。根据刑法第78条规定，行为人在执行期间(判决生效后至刑罚执行完毕前)完成发明创造或者对国家和社会有其他重大贡献的，可以认定为有重大立功表现。根据《解释》第5、6条，犯罪分子到案后有其他有利于国家和社会的突出表现或重大贡献的，应当认定为有立功表现或重大立功表现。刑法78条规定的立功表现能否前移至犯罪分子在被羁押候审期间?犯罪分子归案后宣判生效前有发明创造是否构成立功?有发明创造能否算突出表现或重大贡献?这些问题刑法和《解释》均未明确，这是造成争议的主要原因。笔者认为，立功强调的是犯罪分子归案后所实施的行为对国家和社会的有益性，只要这种行为是罪后实施的，而非罪前实施的，无论其是在羁押候审期间实施还是在刑罚执行期间实施，均不影响立功的成立。另外，专利设计即是一种发明创造。这种发明创造要取得专利权，必须经法定程序向专利管理机关申请，经后者审核认定。一种发明创造在专利管理机关授予专利权之前，只能是一种可能意义上的专利，而非现实意义上的专利，不是法律意义上的发明创造，当然不能作为认定立功的依据。综上，犯罪分子在羁押候审期间完成专利设计并被授予专利的，可以认定为有立功表现;虽然完成专利设计并正在申请专利但尚未被授予专利的，不能认定为有立功表现。

值得注意的是，是否任何一种发明、实用新型或者外观设计均属于刑法第78条的“发明创造”，进而均可认定为有重大立功表现呢?笔者认为，不加区别地将任何一种发明创造一概地认定为刑法第78条所指的“发明创造”的做法是不妥的。根据专利法的有关规定，发明创造是指发明、实用新型和外观设计。授予专利权的发明和实用新型的条件是具备新颖性、创造性和实用性，授予外观设计的条件是新颖性。各种专利有等级之分，申请专利也有难易之别，对国家和社会的进步和发展所起的作用差别很大。因此，宜对刑法第78条所指的“发明创造”作限制解释，即仅指专利法规定的发明。这样，行为人在归案后完成发明并被授予专利的，应当认定为重大立功;完成实用新型的，应当认定为一般立功;完成外观设计的，不认定为立功，作为量刑、行刑的酌定情节考虑。