最高人民法院最高人民检察院海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干向题的意见

最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见(法[2002]139号)

一、走私犯罪案件的管辖问题

根据刑事诉讼法的规定，走私犯罪案件由走私犯罪侦查机关立案侦查。走私犯罪案件复杂，环节多，其犯罪地可能涉及多个犯罪行为发生地。对有多个走私犯罪行为发生地的，由最初受理的走私犯罪侦查机关或者由主要犯罪地的走私犯罪侦查机关管辖。对管辖有争议的，由共同的上级走私犯罪侦查机关指定管辖。对发生在海(水)上的走私犯罪案件由该辖区的走私犯罪侦查机关管辖，但对走私船舶有跨辖区连续追缉情形的，由缉获走私船舶的走私犯罪侦查机关管辖。人民检察院受理走私犯罪侦查机关提请批准逮捕、移送审查起诉的走私犯罪案件，人民法院审理人民检察院提起公诉的走私犯罪案件，按照有关规定执行。

二、电子数据证据的收集、保全问题

走私犯罪侦查机关对于能够证明走私犯罪案件真实情况的电子数据应当作为刑事证据予以收集、保全。侦查人员应当对提取、复制电子数据的过程制作有关文字说明，记明案由、对象、内容，提取、复制的时间、地点，电子数据的规格、类别、文件格式等，并由提取、复制电子数据的制作人、电子数据的持有人和能够证明提取、复制过程的见证人签名或者盖章，附所提取、复制的电子数据一并随案移送。电子数据的持有人不在案或者拒绝签字的，侦查人员应当记明情况;有条件的可将提取、复制有关电子数据的过程拍照或者录像。

三、办理走私普通货物、物品刑事案件偷逃应缴税额的核定问题

在办理走私普通货物、物品刑事案件中，对走私行为人涉嫌偷逃应缴税额的核定，应当由走私犯罪案件管辖地的海关出具《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》。海关出具的《核定证明书》，经走私犯罪侦查机关、人民检察院、人民法院审查确认，可以作为办案的依据和定罪量刑的证据。走私犯罪侦查机关、人民检察院和人民法院对《核定证明书》提出异议或者因核定偷逃税额的事实发生变化，认为需要补充核定或者重新核定的，可以要求原出具《核定证明书》的海关补充核定或者重新核定。走私犯罪嫌疑人、被告人或者辩护人对《核定证明书》有异议，向走私犯罪侦查机关、人民检察院或者人民法院提出重新核定申请的，经走私犯罪侦查机关、人民检察院或者人民法院同意，可以重新核定。重新核定应当另行指派专人进行。

四、走私犯罪嫌疑人的逮捕条件

对走私犯罪嫌疑人提请逮捕和审查批准逮捕，应当依照刑事诉讼法的规定来办理。一般按照有关标准掌握。

五、走私犯罪嫌疑人、被告人主观故意的认定问题

行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生的，应认定为具有走私的主观故意。走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有一定情形的可以认定为“明知”，但有证据证明确属被蒙骗的除外。

六、行为人对其走私的具体对象不明确的案件的处理问题

走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。

七、走私珍贵动物制品行为的处罚问题

走私珍贵动物制品的，应根据刑法的规定予以处罚，但同时具有一定情形的，情节较轻的，一般不以犯罪论处。同时具有上述情形，达到一定量刑标准的，一般处五年以下有期徒刑，并处罚金;达到另一定量刑标准的，一般处五年以上有期徒刑，并处罚金。

八、走私旧汽车、切割车等货物、物品的行为的定罪问题

对已被国家明令禁止进出口的货物、物品，例如旧汽车、切割车、侵犯知识产权的货物、来自疫区的动植物及其产品等，应根据刑法的规定，以走私普通货物、物品罪追究刑事责任。

九、利用购买的加工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证进口货物行为的定性处理问题

利用购买的加工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证进口货物，实质是将一般贸易货物伪报为加工贸易保税货物或者特定减免税货物进口，以达到偷逃应缴税款的目的，应以走私普通货物、物品罪追究刑事责任。如果行为人与走私分子通谋出售上述涉税单证，或者在出售批文后又以提供印章、向海关伪报保税货物、特定减免税货物等方式帮助买方办理进口通关手续的，对卖方依照刑法以走私罪共犯定罪处罚。买卖上述涉税单证情节严重尚未进口货物的，依照刑法的规定定罪处罚。

十、在加工贸易活动中骗取海关核销行为的认定问题

在加工贸易经营活动中，以假出口、假结转或者利用虚假单证等方式骗取海关核销，致使保税货物、物品脱离海关监管，造成国家税款流失，情节严重的，以走私普通货物、物品罪追究刑事责任。但有证据证明因不可抗力原因导致保税货物脱离海关监管，经营人无法办理正常手续而骗取海关核销的，不认定为走私犯罪。

十一、伪报价格走私犯罪案件中实际成交价格的认定问题

对实际成交价格的认定，在无法提取真、伪两套合同、发票等单证的情况下，可以根据犯罪嫌疑人、被告人的付汇渠道、资金流向、会计账册、境内外收发货人的真实交易方式，以及其他能够证明进出口货物实际成交价格的证据材料综合认定。

十二、出售走私货物已缴纳的增值税应否从走私偷逃应缴税额中扣除的问题

走私犯罪嫌疑人为出售走私货物而开具增值税专用发票并缴纳增值税，是其走私行为既遂后在流通领域获违法所得的一种手段，属于非法开具增值税专用发票。对走私犯罪嫌疑人因出售走私货物而实际缴纳走私货物增值税的，在核定走私货物偷逃应缴税额时，不应当将其已缴纳的增值税额从其走私偷逃应缴税额中扣除。

十三、刑法第一百五十四条规定的“销售牟利”的理解问题

刑法规定的“销售牟利”，是指行为人主观上为了牟取非法利益而擅自销售海关监管的保税货物、特定减免税货物。该种行为是否构成犯罪，应根据偷逃的应缴税额是否达到刑法及相关司法解释规定的数额标准予以认定。实际获利与否或者获利多少并不影响其定罪。

十四、海上走私犯罪案件如何追究运输人的刑事责任问题

对实施海上走私犯罪行为的运输人、收购人或者贩卖人应当追究刑事责任。对运输人，一般追究运输工具的负责人或者主要责任人的刑事责任，但对于事先通谋的、集资走私的、或者使用特殊的走私运输工具从事走私犯罪活动的，可以追究其他参与人员的刑事责任。

十五、刑法第一百五十六条规定的“与走私罪犯通谋”的理解问题

通谋是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意。下列情形可以认定为通谋：(一)对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证，提供运输、保管、邮寄或者其他方便的;(二)多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供前项帮助的。

十六、关于放纵走私罪的认定问题

依照刑法的规定，负有特定监管义务的海关工作人员徇私舞弊，利用职权，放任、纵容走私犯罪行为，情节严重的，构成放纵走私罪。放纵走私行为，一般是消极的不作为。如果海关工作人员与走私分子通谋，在放纵走私过程中以积极的行为配合走私分子逃避海关监管或者在放纵走私之后分得赃款的，应以共同走私犯罪追究刑事责任。

海关工作人员收受贿赂又放纵走私的法律责任

十七、单位走私犯罪案件诉讼代表人的确定及其相关问题

根据法律规定，单位走私犯罪案件的诉讼代表人应当是单位的法定代表人或者主要负责人。如果单位的法定代表人或者主要负责人因为被依法追究刑事责任或者其他原因无法参与刑事诉讼，人民检察院应当另行确定被告单位的其他负责人作为诉讼代表人参加诉讼。

被告单位的诉讼代表人应当按照出庭通知出庭应诉。如果拒不出庭，人民法院在必要的时候可以拘传到庭。

对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员均无法归案的单位走私犯罪案件，只要单位走私犯罪的事实清楚、证据确实充分，并且能够确定诉讼代表人代表单位参与刑事诉讼活动，可以先行追究该单位的刑事责任。

如果被告单位没有合适的人选作为诉讼代表人出庭，由于不具备追究该单位刑事责任的诉讼条件，可以按照单位犯罪的条款先行追究单位犯罪中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的刑事责任。人民法院在对单位犯罪中直接负责的主管人员或者直接责任人员进行判决时，对于扣押、冻结的走私货物、物品、违法所得以及属于犯罪单位所有的走私犯罪工具，应当一并判决予以追缴、没收。

十八、单位走私犯罪及其直接负责的主管人员和直接责任人员的认定问题

根据法律规定，具备以下特征的行为可以认定为单位走私犯罪：(1)以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意；(2)为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。

根据最高人民法院的解释，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者个人设立公司、企业、事业单位后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。单位是否以实施犯罪为主要活动，应根据单位实施走私行为的次数、频度、持续时间、单位进行合法经营的状况等因素综合考虑认定。

根据单位人员在单位走私犯罪活动中所发挥的不同作用，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以确定为一人或者数人。对于受单位领导指派而积极参与实施走私犯罪行为的人员，如果其行为在走私犯罪的主要环节起重要作用的，可以认定为单位犯罪的直接责任人员。

十九、单位走私犯罪后发生分立、合并或者其他资产重组情形以及单位被依法注销、宣告破产等情况下，如何追究刑事责任的问题

在单位走私犯罪后，如果单位发生分立、合并或者其他资产重组等情况，只要承受该单位权利义务的单位存在，应当追究单位走私犯罪的刑事责任。走私单位发生分立、合并或者其他资产重组后，原单位名称发生更改的，仍以原单位(名称)作为被告单位。承受原单位权利义务的单位法定代表人或者负责人为诉讼代表人。

在单位走私犯罪后，如果发生分立、合并或者其他资产重组情形，以及被依法注销、宣告破产等情况，无论承受该单位权利义务的单位是否存在，均应追究原单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

人民法院对原走私单位判处罚金的，应当将承受原单位权利义务的单位作为被执行人。如果罚金超出新单位所承受的财产，可以在执行中予以减除。

二十、单位与个人共同走私普通货物、物品案件的处理问题

对于单位和个人(不包括单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员)共同走私的情况，单位和个人均应对共同走私所偷逃应缴税额负责。

对于偷逃应缴税额在5万元以上不满25万元的单位和个人共同走私案件，根据其在案件中所起的作用，可以区分不同情况做出处理。如果单位起主要作用，对单位和个人均不追究刑事责任，由海关予以行政处理；如果个人起主要作用，对个人依照刑法有关规定追究刑事责任，对单位由海关予以行政处理。如果无法认定单位或个人起主要作用，分别按照个人犯罪和单位犯罪的标准处理。

对于单位和个人共同走私偷逃应缴税额超过25万元且能区分主、从犯的情况，应当按照刑法关于主、从犯的有关规定，对从犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

二十一、单位走私犯罪案件自首的认定问题

在办理单位走私犯罪案件中，如果单位集体决定自首，或者单位直接负责的主管人员自首，应当认定单位自首。认定单位自首后，如实交代主要犯罪事实的单位负责的其他主管人员和其他直接责任人员，可视为自首，但对拒不交代主要犯罪事实或逃避法律追究的人员，不以自首论。

二十二、共同走私犯罪案件如何判处罚金刑问题

在审理共同走私犯罪案件时，对各共同犯罪人判处罚金的总额应掌握在共同走私行为偷逃应缴税额的一倍以上五倍以下。

二十三、走私货物、物品、走私违法所得以及走私犯罪工具的处理问题

在办理走私犯罪案件过程中，走私犯罪侦查机关应当及时追缴发现的走私货物、物品、走私违法所得以及属于走私犯罪分子所有的犯罪工具，并依法予以查扣、冻结。在移送审查起诉时，应当随案移送扣押物品文件清单、冻结存款证明文件等材料，并对于扣押的危险品或者鲜活、易腐、易失效、易贬值等不宜长期保存的货物、物品，已经依法先行变卖、拍卖的，应当随案移送变卖、拍卖物品清单以及原物的照片或者录像资料。在提起公诉时，人民检察院应当将上述扣押物品文件清单、冻结存款证明和变卖、拍卖物品清单一并移送。在判决走私罪案件时，人民法院应当对随案清单、证明文件中载明的款、物进行审查确认，并依法判决予以追缴、没收。海关根据人民法院的判决和海关法的有关规定予以处理，上缴中央国库。

二十四、走私货物、物品无法扣押或者不便扣押情况下走私违法所得的追缴问题

在办理走私普通货物、物品犯罪案件中，如果走私货物、物品因流入国内市场或者投入使用，致使走私货物、物品无法扣押或者不便扣押，应当按照走私货物、物品的进出口完税价格认定违法所得予以追缴；如果走私货物、物品实际销售价格高于进出口完税价格，应当按照实际销售价格认定违法所得予以追缴。