论保证的担保效力

担保保证担保效力

一、保证人的债务代偿能力

为了确保担保的效力，保证人必须具备债务代偿能力。根据《担保法》第7条的规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。”关于构成保证主体资格的要件，学术界和司法界存在不同的观点。一种观点认为，《担保法》并不是说不具备清偿能力的人就不能担任保证人，其所订立的保证合同均属无效。它只是指出作为保证人一般应具备这种能力，保证人的清偿能力并不是保证人的主体资格要件，也不是保证合同是否有效的要件。另一种观点与前述观点基本相同，认为《担保法》规定保证人具有代偿能力仅是一种提示性条款，旨在提醒债权人注意审查保证人的代偿能力。不能将保证人无代偿能力作为认定保证合同无效的依据。并且，在这种情况下，认定保证合同无效并不比认定合同有效对债权人有利，也就没有必要去认定合同无效。这两种观点都认为清偿债务能力不是构成保证主体资格的要件。因此，只要符合法定主体条件，就能成为保证人，其所作出的保证均是有效保证。然而，这实际上是曲解了《担保法》的立法意图。全国大常委会法制工作委员会主任顾*然在关于《中华人民共和国担保法(草案)》的说明中指出：“保证是担保的一种方式，即由第三人作为保证人，当债务人不履行债务时，按照约定由保证人履行债务。目前，采取这种担保方式的比较多，问题也比较多，主要是保证人的资格问题。作为保证人应当具备必要的条件，关键是要具有代为清偿的能力。针对实际存在的问题，草案规定，具有代为履行债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。”当《担保法》正式通过时，“履行债务能力”改成了“清偿债务能力”，这一修改表达更加准确。具备清偿债务的能力是保证债权人债权不致落空的关键所在，也是保证主体资格要件中的重要因素，而不是可有可无的。另一种观点认为，如果认定不具备清偿债务能力的保证合同无效，不利于保护债权人的利益。因此，将清偿债务的能力作为保证合同有效的要件并不必要。然而，这样做的后果可能会适得其反。虽然已经丧失了清偿债务能力的保证合同即使认定有效，保证人也无法实际履行清偿债务的义务。这种保证合同仅是徒有虚名的一纸空文。相比之下，如果将其认定为无效，将能促使债权人在交易中更加谨慎地审查保证人的代偿能力，从而有效地减少无效保证合同的发生。在担保实务中，有些保证人负债累累，甚至无法按时支付员工工资，但却频繁为他人的债务作担保。如果这样的担保合同不被认定为无效，债权如何能得到保障呢？对于明知或应知是无效保证的债权人仍然接受的情况，其产生的保证风险由债权人自行承担。

[关键词]担保保证担保效力