抵押合同和担保合同同时存在如何处理

抵押合同和担保合同的处理方式

一、抵押合同和担保合同的关系

根据抵押的性质，抵押合同可以视为担保合同的一种形式。对于其他类型的担保，如留置担保和质权担保，应根据相关规定确定处理方式。对于抵押权和留置权，留置权在补偿方面优先于抵押权。对于出质和抵押，需要根据担保物是否设立抵押登记来确定处理方式。设立抵押登记的抵押权优先于出质，而出质权优先于未设定抵押的抵押权。

二、抵押的概念和抵押担保范围

1. 抵押的概念：根据《中华人民共和国物权法》第179条规定，一般抵押是指债务人或第三人在不转移财产占有权的情况下，将该财产抵押给债权人作为担保，以确保债务履行。抵押是一种担保形式，债权人在债务人未履行到期债务或约定的实现抵押权的情况下，有权优先受偿。2. 抵押的抵押担保范围：抵押担保范围指的是在抵押关系成立后，债务履行期限届满债务人未履行债务时，债权人有权优先受偿的范围。根据《中华人民共和国物权法》第173条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。根据《中华人民共和国担保法》第46条规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。如果抵押合同有其他约定，则按照约定执行。3. 抵押中被担保主债权与抵押担保范围的关系：抵押所担保的主债权是已经发生且确定的，由此确定的主债权所产生的附随债权（如利息、损害赔偿、实现债权、抵押权的费用等）属于可以纳入抵押担保范围的债权。只有抵押合同约定的主债权引起的附随债权才能被划入抵押担保范围，而主债权必然包括在抵押担保范围内。因此，被担保主债权和抵押担保范围是抵押合同中必要的两个条款，不能互相混淆或替代。

三、抵押权设立时应在登记簿上记载的事项

根据相关法律和行政法规，住房城乡建设部制定了《房屋登记办法》和《房屋登记薄管理试行办法》，规定了一般抵押权设立登记时应在房屋登记簿上记载的三个内容：抵押当事人和债务人的姓名或名称、被担保债权的数额、登记时间。可见，抵押担保范围不是一般抵押权登记必须记载的内容，而被担保债权的数额已明确为被担保的主债权数额。

四、《房屋他项权证》中的“债权数额”与抵押担保范围的关系

1. 抵押担保范围应根据合同约定确定，而不是以主债权来确定。根据《中华人民共和国物权法》第173条和《中华人民共和国担保法》第46条规定，担保物权的担保范围可由当事人约定，包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。因此，抵押权人优先受偿的范围应根据约定的抵押担保范围来确定。2. “债权数额”在《房屋他项权证》中应理解为“被担保的主债权数额”，而不是抵押担保范围。目前，江苏地区通用的他项权证只有“债权数额”一栏。在办理房地产抵押登记时，通常根据抵押合同中约定的“被担保的主债权数额”将其登记为债权本金。根据相关规定，这里的“债权数额”应理解为抵押合同中约定的“被担保的主债权数额”。3. 将“债权数额”理解为抵押担保范围是不正确的，违背了当事人意愿和法律规定。在设定抵押权时，抵押权人通常希望能够全面、充分地设定担保，包括本金和附随债权。尽管利息等附随债权事先无法确定，但它们是基于本金产生的，其发生在抵押人和抵押权人的预期之内。如果抵押权人只能在主债权数额范围内优先受偿，这与抵押权人设定抵押权的初衷不符，也不符合抵押人的认知。根据《担保法》司法解释第51条的规定，抵押人所担保的债权超出抵押物价值的部分不具有优先受偿的效力，抵押的优先受偿范围应根据抵押合同约定的抵押担保范围确定，以抵押物的价值为限。综上所述，我们认为将《房屋他项权证》中的“债权数额”视为一般抵押中抵押权人的优先受偿范围既不符合法律规定，也违背了当事人的意愿。在未登记抵押担保范围的情况下，不能混淆债权数额和抵押担保范围，仍应根据抵押合同约定的抵押担保范围确定抵押权人的优先受偿权，以保护抵押权人的合法权益。