从本案看预期违约与不安抗辩权的区别适用

意见分歧

一、乙公司抽逃资金的行为对履行能力的影响

乙公司的抽逃资金行为使其丧失了履行能力，这明确表明其不打算履行与甲公司的合同。因此，可以认定乙公司存在预期违约行为，支持甲公司的诉讼请求。

二、甲公司行使不安抗辩权的合法性

甲公司应该依法行使不安抗辩权，而不能直接解除合同。

解析

本案的核心问题是乙公司的行为是否构成预期违约。根据《合同法》第108条的规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务时，对方可以在履行期限届满前要求其承担违约责任。这就是预期违约的法律依据。预期违约是合同法中的一种制度，最早起源于英美合同法。它指的是合同一方在合同规定的履行期限到来之前，明确否认合同的效力，从而使合同另一方可以在履行期限之前主张违约救济。预期违约可以是明示的，也可以是漠示的。明示的预期违约是指明确表示不履行合同；漠示的预期违约是指通过行为表明不履行合同。在明示的情况下，非违约方可以主张违约救济，包括解除合同和获得赔偿。然而，在以行为表明不履行合同的情况下，应该如何处理，是本案的核心问题，也是难点。这需要根据具体情况进行区分。如果行为表明不履行合同是必然的、不可挽救的情况，比如卖方将不可替代的东西交给第三方并交付时，其违约是必然的。在这种情况下，应该适用预期违约的原则。非违约方可以解除合同并请求损害赔偿。然而，如果行为表明不履行合同是相对的，比如转移财产、抽逃资金等，由于可以通过变通的方式（如贷款、融资等）进行补救，应该适用不安抗辩权。非违约方可以主张中止合同履行，并通知违约方在合理期限内恢复履行能力或提供担保。只有在违约方未能在合理期限内恢复履行能力或提供担保的情况下，非违约方才能解除合同并请求赔偿。这种区分的理由是：一、不安抗辩权只是暂时中止合同效力，而不是永久消除合同效力，符合鼓励交易的合同法精神；二、不安抗辩权更好地平衡了当事人的利益。不安抗辩权的设立是为了保护先履行合同一方免受损害，同时给予违约方在恢复履行能力或提供担保时继续履行合同义务的机会，维护合同的稳定。综上所述，根据《合同法》第68、69条的规定，应当先履行债务的当事人如果有确切证据证明对方存在严重经营状况恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉或其他丧失或可能丧失履行能力的情形，可以中止履行，并通知违约方在合理期限内提供担保。如果违约方未能在合理期限内提供担保，非违约方可以解除合同，并主张违约责任和赔偿损失。