违法分包伤亡是否属于工伤

一、违法分包伤亡是否属于工伤

《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》(人社部发〔2013〕34号)第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。 ”

因此，违法分包伤亡属于工伤，相关解释如下：

1、通过申请由前用工单位承担工伤保险责任

劳动者与前用工单位之间虽然不成立劳动关系，但根据人社部2013年第34号关于执行工伤保险条例若干问题的意见第七条和最高法院2014年关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定第三条一款第四、五项规定，前用工单位对因工伤亡的劳动者是要承担工伤保险责任的。

2、直接起诉由包工头与前用工单位共同赔偿

由前用工单位向因工伤亡的劳动者承担工伤保险责任，是在劳动者一方向劳动主管部门提出这一申请的情况下而作出的。那么，劳动者一方是否可以不经这一程序，而以人身损害为诉因直接向人民法院起诉，要求包工头与前用工单位承担连带赔偿责任呢?

这里实际上涉及如何看待劳动者与包工头之间法律关系的性质，也即究竟属于无效劳动关系还是民事雇佣关系?以及基于该两法律关系的请求权是否属于竞合?

一方面，若将其作为无效劳动关系对待，则一般应走工伤认定之路径;只有在非因自身原因未进行工伤认定的前提下，才可以根据全国民事审判工作会议纪要第四十八条规定，请求侵权人承担民事赔偿责任。而若将其作为民事雇佣关系对待，则可以走直接起诉的路径。

另一方面，要是基于两者的请求权属于竞合，那么劳动者一方就有权选择是走工伤认定路径还是走民事诉讼路径。

社会保险行政部门认定用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，人民法院应予支持。从上述规定可以看出，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的用人单位承担工伤保险责任。

二、工伤认定申请时间

1、用人单位应当30日内提出申请

根据2011年最新修订的《工伤保险条例》规定，在职工发生事故受到工伤，或者被鉴定为职业病时，所在单位应当在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请(参见本法第17条)。

2、工伤职工可在1年内提出申请

如果用人单位拒绝提出工伤申请，或者前款规定提起申请工伤认定的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以向用人单位所在地劳动保障行政部门提出工伤认定申请。

3、特殊情况，可适当延长

单位申请工伤认定的时效为1个月，个人申请工伤认定的期限为一年，超过这个期限，劳动保障行政部门不再受理。不过，本法中还特别规定如果遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。