根据相关法律规定,律师在进行刑事取证时,至少需要两名调查人员。如果只有一人进行取证,其合法性容易受到质疑。另外,第二名调查人员必须是执业律师,或者是作为助理的实习律师。如果没有律师资格的助理参与取证,其身份也不具备合法性。
1. 考虑调查取证的合法性
根据刑事诉讼法的规定,对于被害人的亲属或被害人提供的证人,必须先获得检察机关或人民法院的同意才能进行取证。因此,在进行取证前,需要考虑是否属于被害人一方提供的证人,特别是已经在公安机关作证的证人。建议向检察机关或人民法院提出申请,这是律师取证的前提。对于其他身份的证人,如果能够申请检察机关调查取证,也建议先向检察机关申请。虽然刑事诉讼法规定辩护律师只需经过证人同意即可取证,但笔者建议,在非急迫情况下,可以先申请检察机关或人民法院收集、调取证据。一些案件中,申请检察机关调取证据后,有的结果超出了律师的预期,证据的数量和质量都非常好。在另一些情况下,检察机关回复律师可以自行调查取证。在这种情况下,律师调查取证就可以放心进行。特别需要提醒的是,对于一些刑事和解的案件,例如强奸案件,不建议律师私下与被害人接触。最好是在司法机关的主持下,取得被害人的谅解。这种方式可以作为量刑的证据,是比较可靠的。
2. 考虑调查取证的主体
调查人必须是有执业资格的律师,并且是接受委托的辩护人。在一起生产销售伪劣产品案件中,公诉人质疑一份笔录的合法性,因为其中一名取证主体不是本案的辩护人。调查人必须保证有两人,如果只有一人进行取证,其合法性容易受到质疑。另外,第二名调查人员必须是执业律师,或者是作为助理的实习律师。如果没有律师资格的助理参与取证,其身份也不具备合法性。如果被告人的家属提供了证人线索,并且与律师一同前往进行取证,这种取证方式更是不可取,容易被指控为诱导证人作证。如果是女性证人,调查时可以考虑搭配一名女性调查人员。这样一方面可以拉近心理距离,另一方面也便于处理突发情况。
1. 注意证人心理
在进行调查取证时,应注意建立沟通的氛围,取得证人的信任,拉近与证人的心理距离。在取证之前,告知证人如实作证的法定义务,并表示会为证人保密,不会向与案件无关的人员透露取证内容。在调查过程中,要注意观察证人的神色和心理变化,以确保证人证言的真实性。最后,了解证人是否愿意出庭作证,并在必要时向司法机关申请证人保护,以打消证人出庭作证的顾虑。
2. 注意调查取证的合法性
在进行调查取证时,应做好同步录音录像,以保证取证内容与笔录内容的一致性。在问话过程中,要避免诱导式的发问和预设前提的发问,防止取证内容不合法。除非是未成年人的法定监护人或有监护义务的人员,应避免其他人员在场,尤其是避免其他证人同时在场。在完成笔录后,由证人逐页签名确认,对于涂改处,应捺指印进行更正。如果证人拒绝签字,在解释说明后仍无法解除顾虑,可以由两名律师在笔录后说明证人拒绝签字的原因,并在签名处注明时间。
3. 合理规划调查取证的过程
在询问证人开始时,可以简单了解证人的身份情况,并在告知法律义务后,表明律师希望了解的事项,引导证人尽快进入主题,控制谈话的话题相关性和时长。在制作完成笔录后,应重新审视一遍笔录,避免遗漏,尽量使调查取证一气呵成。
4. 注意获取其他佐证
在调查取证过程中,证人往往会提供有物证、书证、电子邮件等证据。律师应及时提取这些证据,并形成有效的证据链条。首先,要制作证据提取清单,清单上注明证据的种类、特征、数量、原件与复印件,并由证人在每页清单上签名确认。对于不同的证据,应考虑不同的提取方式。对于书证,可以要求证人提供复印件,并让证人在复印件上签字确认属实。律师在事后可以向检察机关或法院申请调取证据的原件。如果情况紧急,确有必要立即取得证据的原件,可以采取公证机关取证的办法,由证人手持证据原件,拍照固定,并制作证据提取清单。对于电子证据,应拍照并输出打印,注明提取的介质、介质的注册号、提取人和提取时间,同时由证人书写“此电子数据系我本人提供,与原始数据核对无误。”必要时,可以请公证机关公证提取过程。
在完成调查取证后,应及时将证据复印件、证据出处和调取证据时的录音提供给司法机关,并申请司法机关调取证据的原件。这些证据可以作为申请证人出庭的理由。如果因证人的安全问题,应当申请司法机关对证人进行保护。在申请证人作为辩方证人出庭时,应适当告知证人出庭的目的,告知证人应如实作证以及相关的法律责任。
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