建筑工程承包法对于发包人权利的规定

一、合法分包人是否享有该优先受偿权

按照《合同法》规定，“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人成。”可见，合同法对合法分包人采用的是“第三人”之表述，非属“承包人”范畴，由此可见，原则上，合法分包人不享有该优先受偿权。合法分包合同理论上应由承包人与分包人签订，则依据合同相对性原理，分包人无权向发包人请求支付工程价款，当然也不能享有建设工程承包人优先受偿权。

分包人在总承包人不行使优先权时，是否可代位行使呢?依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》(一)，代位权仅适用于“以金钱给付为内容的到期债权”。承包人优先权系以工程价值为担保，就工程折价、拍卖款优先受偿，本质上属于担保物权而不是债权，故不属于适用代位权的范畴。

但实务中往往存在发包人指定分包的情形，2004年最高人民法院颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：“因发包人直接指定分包人分包作业工程，造成建设工程质量缺陷的，发包人应当承担过错责任。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”此处最高人民法院的司法解释回避了指定分包的合法性问题，而是直接规定出现质量问题的责任承担，这可以理解为是对指定分包这一工程实践惯例所采取的默许态度。假如承包人、分包人就分包工程共同与发包人签订施工合同的，则承包人、分包人双方共同享有该项优先受偿权。

二、无效合同的承包人是否享有该优先受偿权

按照《合同法》规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。

涉及建设施工合同实践，因工程未取得建设工程规划许可证而合同无效。另外，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，无效合同还存在以下4种情形：1.承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;3.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;4.承包人非法转包、违法分包建设工程的。

《合同法》第286条所规定的优先受偿权，应是基于有效合同而发生的合同价款，对于无效合同中的合同相对人不能享有优先受偿权。因为，根据《物权法》及《担保法》规则，担保物权具有从属性，主债权无效，担保物权亦无效。

以实际施工人为例，虽然实际施工人与发包人之间存在事实上的施工关系，但该种事实关系并不具备合法属性，只是出于保护实际施工人生存权益的目的，司法上才允许其向发包人直接主张债权，即根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，实际施工人可以在发包人欠付工程价款的范围内直接向发包人主张权利，但倘若允许其适用优先权增加其受偿效力，一方面来说是变相鼓励了非法分包、转包的行为，另一方面也对发包人的其他合法债权人颇有不公。而且，前述合法分包人尚且不能享有优先权，举轻以明重，非法分包人、转包人及其他实际施工人，不应享有优先权。

而且，《合同法》第286条所规定的享有优先受偿权的建设工程价款，应当是基于合法的建设工程施工合同而产生的工程款。由于实际施工人签订的建设工程施工合同因违反法律的禁止性规定而无效，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》赋予无效合同当事人主张请求权的性质并非工程价款支付请求权，而是基于无效合同而产生的物化劳动返还请求权。由于该物化劳动无法返还，则根据《合同法》第58条的规定予以折价补偿，具体补偿金额参照无效的建设工程施工合同约定的工程价款支付标准加以计算。因此，该款项在性质上不属于工程价款，从这个角度来说，无效合同的当事人对建设工程也不享有优先受偿权。