保险合同中免责条款的有效性

根据《保险法》第17条规定，如果保险合同采用保险人提供的格式条款，保险人应当向投保人提供的投保单应当附格式条款，并向投保人说明合同的内容。对于免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明。如果没有进行提示或明确说明，该条款将不产生效力。换句话说，如果保险人未尽到提示和明确说明的义务，他就不能以合同中的免责条款或除外条款拒绝赔偿或给付保险金。这条规定实际上反映了禁止反言原则。

无效的免责条款

根据《保险法》第19条规定，采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的以下条款是无效的：(一)免除保险人依法应承担的义务或加重投保人、被保险人责任的；(二)排除投保人、被保险人或受益人依法享有的权利的。因此，除了免除保险人依法承担义务的免责条款、加重投保人、被保险人责任免责条款和排除投保人、被保险人或受益人依法享有的权利的免责条款无效外，其他的免责条款，保险人在缔约时在投保单、保险单或其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明，均应被视为有效。因此，即使在缔约时保险人履行了提示和明确说明的义务，若免责条款涉及免除保险人依法应承担的义务或加重投保人、被保险人责任的，涉及排除投保人、被保险人或受益人依法享有的权利的条款无效。

保险人责任免除权丧失

保险人对免责条款未履行提示和明确说明义务所应承受的不利后果是对其主张免除赔偿责任的权利的剥夺，要求其必须因保险事故的发生而赔偿损失或给付保险金。根据《保险法》第17条第2款规定，保险人在缔约时未就"保险人责任免除条款"作出引起投保人注意的提示并对其内容进行明确说明，该条款不产生效力。这一规定表明，保险人一旦违反了对责任免除条款的提示和明确说明义务，则发生免责事由时，保险人即不得以保险条款中有"免责条款"、"除外责任"为由拒绝承担赔偿或给付保险金责任。因为保险人赖以免责的条款由于没有对投保人进行说明而"不生效"，当然不能以此"不生效"的条款拘束投保人。然而，如果绝对化地认为保险契约中的全部免责条款只要未于缔约时向投保人说明即为"不生效"条款而阻碍保险人责任免除权的行使，则其合理性就会受到质疑。在保险契约中，法定的免责事由、不可保风险和道德风险为免除或除外的风险，即使保险人于缔约时未对投保人说明该类条款，保险人也不会对该类风险导致的损害承担赔偿责任。例如，新《保险法》第43条规定，"投保人故意造成被保险人死亡、伤残或疾病的，保险人不承担给付保险金的责任"为保险人法定免责条款。再如，核爆炸、战争等风险为一般保险契约的免责条款，如保险人于缔约时未对投保人说明该条款，即使发生核爆炸、战争等风险所致损失，保险人也可以免于赔偿。

保险人承担缔约过失责任，赔偿投保人、被保险人的实际损失

根据《保险法》第13条规定，投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。依法成立的保险合同，自成立时生效。因此保险合同是诺诚性合同，双方就权利义务达成一致意见，合同就成立并生效。根据先合同义务的理论，保险人违反说明义务应该承担缔约过失责任。要求保险人承担缔约过失责任或合同责任。《保险法》第17条规定保险人对免责条款提示、明确说明义务发生于"订立保险合同时"因此，提示、明确说明义务之性质为先契约义务，而违法先契约义务的责任类型是承担缔约过失责任。

根据《合同法》第42条规定，当事人在订立合同过程中有"故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况"给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。这就是缔约过失责任的法律依据。所谓"缔约过失"责任，指的是在契约成立前的缔约过程中，当事人因自己的过失导致契约不成立，对相对人产生了基于此项信赖而产生的损害，应当赔偿这种信赖利益损失。信赖利益指的是一方当事人在合同履行过程中可能获得的利益，利益损失指的是这种可能获得的利益的损失，因此赔偿的范围不应超过原本的履行利益。保险合同是最大诚信合同，而缔约过失责任的法律基础是建立在诚实信用原则之上的先契约义务。

在保险契约中，缔约过失的表现形式是由于保险人违反了缔约提示和明确说明义务，导致投保人不知道保险人的免责事由，而发生了保险事故属于除外责任。如果此时投保人或被保险人未安排其他的风险分散措施，则会造成事故损失无法转嫁的后果。那么，应由谁为这部分无法转嫁的损失埋单，保险人在订立契约时没有履行免责事由的提示和明确说明义务是投保人未能安排其他风险分散措施的原因之一，因此，保险人应当为此承担损害赔偿责任。在这种情况下，应当承担的是损害赔偿责任，而不是保险责任。赔偿的范围应以实际损失为限。通常情况下，保险事故已经发生后，保险合同当事人才会对保险人是否履行免责条款的提示和明确说明产生纠纷。如果是在保险事故发生之后，保险人援引除外条款拒绝赔付时，被保险人才知道保险人违反了解释义务，此时就应将被保险人因保险人拒绝赔付而产生的损失考虑在内，但赔付的范围不应超过原本的履行利益。