在建工程抵押合同的法律性质及注意事项

一、在建工程抵押合同的法律性质

在设立对未完成建筑物的抵押权时，抵押合同不会立即产生物权效力，只会在当事人之间产生债权效力。这是因为不动产抵押权的生效需要进行登记。对于正在建造的建筑物来说，抵押合同的成立和生效与抵押权的成立是有区别的。

首先，建工程的抵押权是以将来建成的工程作为抵押标的物的，只有在建筑物建成后抵押权才能成立。换句话说，建筑物抵押合同是以设定某种将来的权利为目的的合同，而不是立即设定某种权利。从这个意义上说，建筑物的抵押是一种附带条件的民事法律行为，只有在条件成就时，权利才能设立。

《担保法》没有区分抵押合同生效和抵押权生效，给实践操作造成了混乱。根据通行的物权债权区分学说，合同行为是抵押权产生的必要条件，但不是直接产生抵押权的充分条件。抵押权的成立除了抵押合同外，还需要其他要件。只有有效的抵押合同，才能产生当事人双方设定抵押权的权利义务，但抵押权不成立并不等于抵押合同无效。因此，抵押合同的成立和生效与抵押权的成立和生效是不同的，抵押合同适用《合同法》的规定，而登记应适用《担保法》及相关规定。登记是独立于基础合同的设权行为。这一错误终于在《担保法司法解释》中得到了彻底的纠正。

二、签订时应注意的事项

(一)在签订合同之前，应注意审查抵押人在进行在建工程抵押时是否取得了有关部门的批准，或是否得到了有关机构的同意。根据《城市房地产抵押管理办法》的规定，抵押权人在设定在建工程抵押权时，应根据抵押人的企业性质的不同，要求提交相应的文件：

1、抵押人是国有企业、事业单位法人的，其以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应取得国有资产管理部门的批准。

2、抵押人是集体所有制企业的，必须经过集体所有制企业职工代表大会的通过，并报其上级主管机关备案。

3、抵押人为外商投资企业的，必须经过董事会通过，但企业章程另有规定的除外。

4、抵押人是有限公司、股份有限公司的，必须经董事会或股东大会通过，但公司章程另有规定的除外。

(二)双方当事人应就在建工程的价值进行协商，并可以聘请房地产价格评估机构进行评估确定。

(三)在建工程抵押合同除了具备必需的房地产抵押合同条款外，还必须包括以下内容：

1、《国有土地使用权》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；

2、已缴纳的土地使用出让金或需要交纳的土地使用权出让金的金额；

3、已投入在建工程的工程款；

4、施工进度及工程竣工日期；

5、已完成的工作量和工程量。

(四)合同签订后，双方当事人应前往房地产管理部门办理抵押登记手续，否则抵押合同将不具备法律效力。

(五)如果在建工程在抵押期间竣工，当事人应在领取房地产权属证书后重新办理抵押登记。